LA MEDIACION PENAL Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
El presente trabajo fue elaborado por las Dras.:
RosarioM. Sánchez.-
Paula A. Aguirre.-
INTRODUCCION:
Este trabajo de investigación sobre el tema de Mediación Penal ha sido desarrollado mediante la utilización de la bibliografía existente sobre dicha temática y la consulta a :
- Bibliotecas del Colegio Público de Abogados, Colegio de Abogados de La Plata, de Ciencias Penales y de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.
- Material extraído de Jornadas sobre Administración y Resolución de Conflictos.-
- En Internet WWW.nova.edu/wwwBoard/nfemenia/argen/
- Suplemento de Resolución Alternativa de Conflictos de la Ley.-
- Oficina de Asistencia a la Víctima y Mediación Penal del Departamento Judicial de La Plata.
Enmarcamos el tema dentro del principio de oportunidad como una de las alternativas que puede ser ejercida por el Ministerio Público a fin de que los conflictos lo resuelvan las partes como protagonistas del mismo y a su vez concluir de este modo con causas penales con menor dispendio jurisdiccional y mayor celeridad.-
Comenzamos por analizar el principio de legalidad en oposición al de oportunidad y luego desarrollamos este último de acuerdo a la opinión de diversos autores.
Dentro del principio de oportunidad y como una postura intermedia entre el minimalismo y el abolicionismo ubicamos a la mediación, la definimos, analizamos sus pasos, ventajas y limitaciones . Esbozamos los antecedentes de la Mediación en Argentina y luego hicimos referencia a la actual legislación en la Provincia de Buenos Aires, comentando en particular como funciona en nuestro departamento judicial.
Luego comentamos antecedentes y resultados de la Mediación Penal en el Derecho Comparado.- Finalmente arribamos a una conclusión.-
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y LEGALIDAD:
El Dr. Julio Maier sostiene que el Derecho Procesal Penal reduce la vigencia del principio de legalidad entendido como persecución penal necesaria y obligatoria apoyando a su opuesto , el principio de oportunidad aún en aquéllos países que han defendido la legalidad. La ciencia empírica verificó hace tiempo la utopía práctica que se esconde tras el principio de legalidad, decisiones informales pero reales de los particulares y de los órganos de persecución penal del Estado; ello provocó la necesidad de racionalizar estas decisiones poniéndolas en manos de los órganos con responsabilidad política, a fin de evitar la persecución en aquellos casos en los que esa decisión resulte apoyada por algún fundamento plausible, determinado por la ley.- Por otra parte señala que resulta imposible para la organización estatal ocuparse de todas las infracciones reales a las normas penales que se cometen, y con el mismo celo, razón por la cual en aras de la eficacia de la persecución penal, en aquellos casos importantes que la merecen, la solución ha concluido permitiendo el funcionamiento de una decisión política responsable acerca de los casos en los cuales se puede evitar la persecución penal. Ello, incluso, supera algunos inconvenientes de la aplicación de un sistema penal a casos límite de delincuencia o conducta desviada ( adecuación social del hecho, mínima infracción, mínima culpabilidad), pues cualquier descripción normativa por su carácter abstracto, supera el universo de casos pensados por el legislador, evita contrasentidos en su aplicación y permite aplicar al transgresor medidas no penales que se adecuen mejor , en el caso para alcanzar los fines que persigue el derecho penal, provocando el menor daño posible al infractor.-
Para Ricardo Nuñez, en un sentido amplio, el principio de legalidad es una de las más preciosas garantías constitucionales, la de que ningún ciudadano de la Nación puede ser penado sin ley anterior al hecho del proceso, lo que le da seguridad a los individuos.
Respecto a este principio Elías Neuman se pregunta en su libro ´La Mediación en materia penal´, como sustraer al juez natural o al fiscal de frente a una ilicitud penal por mínima que fuese su gravedad del deber de investigación mediante el ejercicio de la acción pública , ya que se tiende a preservar el punto central del sistema : el principio de legalidad que es su correlato.
Para el logro de la operatividad del principio de legalidad, el estado al incautarse del conflicto penal toma para sí La investigación, persecución y condena de todo delito sin importar su gravedad, pero señala que la realidad demuestra en Latinoamerica que se seleccionan e investigan los delitos pequeños en detrimento de aquellos delitos no convencionales que tienen un costo social y económico mucho mayor. Mediante el principio de legalidad el Estado se subroga en los derechos de los particulares que están imposibilitados de efectuar la investigación y ofrece la certeza de que actuará para solventar la persecución de todos los delitos de acción pública cualquiera sea su gravedad.
El diseño del principio de legalidad ha quedado a merced de su irreductible y abrumador quebranto. La realidad de los hechos lo supera. Similar intensidad para todos y cada uno de los delitos no ha dado resultados en términos de eficacia que se esperaba en su persecución y sus consecuencias para el infractor, la víctima y la sociedad. Mediante este diseño difícilmente se repara a la víctima, nadie habla de ella, tampoco es oída en su voluntad resarcitoria o en su vana pretensión de que se haga justicia. Se trata de una nueva victimización, esta vez legal.
Para Elena I. Highton el principio de legalidad implica dentro del derecho penal liberal una garantía que se caracteriza bajo el axioma ´nullum crimen nulla poena sine lege´, que convoca a perseguir todos los delitos con similar intensidad .
Neuman señala que se trata en fin de evolucionar no de destruir; y esa es la tendencia mundial que hoy se proyecta en las legislaciones reflexivas frente a las realidades concretas de la obligatoriedad de la acción pública.
Los defensores a ultranza del principio de legalidad ven en el resarcimiento y mucho más en la mediación penal el arribo al planteo o poco menos de una surte de justicia privada. El interés particular lesionado para este tipo de convicciones no puede dar lugar a un derecho resarcitorio de daños que sustituya o quite vigor a los principios motores del derecho penal liberal .Entienden que el modelo consensual de justicia no puede ni debe ir más allá de las garantías que el principio de legalidad e igualdad implican.
Para los dogmáticos del derecho procesal penal daría la impresión que virar la mirada hacia el principio de oportunidad implica ipso iure falta de las garantías del debido proceso y de otros principios inmutables; que se carecería en los acuerdos a que pueden arribar las partes de la imparcialidad de un juez penal. Este convencimiento no permite penetrar y debería advertir de una buena vez que, precisamente es la ley y sus designios la que ha puesto fuera de la realidad circundante, alejada de los sentimientos y vínculos de los hombres. Uno de los temores es que las víctimas ejerzan mediante la conciliación un suerte de sentimiento expiatoria y se abusen u obtengan beneficios injustos.
Neuman refuta esto señalando que existe un mediador morigerador y en muchos sistemas la presencia de un juez que si bien ha suspendido el juicio a prueba por mandato legal llegara a homologar como se ha llegado a ciertas decisiones entre las partes. Pero esa idea de exageraciones resarcitorias se basa en el desconocimiento de lo que en realidad siente la víctima. La ley habla siempre de resarcimiento material, pero las primeras experiencias en varios países llevan a demostrar que las víctimas no las mueve exclusivamente ese resarcimiento sino la necesidad de comprender , superar o sublimar el conflicto que han atravesado y las huellas de ese conflicto.
Sin embargo tanto Neuman como Highton coinciden en que habrá que apartarse del principio de legalidad frente al de oportunidad que permite prescindir de la apertura de juicios y de la acusación penal a ultranza, al existir facultad de no acusar y no llevar a cabo la investigación cuando se verifiquen ciertas y determinadas circunstancias de derecho o de hecho : la situación de primario del autor, que el asunto sea de poca gravedad u ofensa social o por razones de política criminal. También en casos en que opere el resarcimiento de los daños causados a la víctima.
Es decir que por medio de la mediación como preliminar del procedimiento penal o aun por fuera de él se trata de que quienes ejercen la acción pública efectúen una selección de los hechos en que han de intervenir. Ello no obsta a que el principio de oportunidad pueda ser aplicado para no formular acusación en el estadio procesal oportuno, derivar hacia la mediación e incluso proveer a la suspensión provisional o definitiva del proceso.
Por lo general estos hechos están reglados en la propia ley , aunque en ciertas oportunidades , se trata de una orden discrecional impartida por la máxima autoridad del Ministerio Público.
Desde el punto de vista doctrinal el principio de oportunidad o de discrecionalidad de la acción pública, debe insertarse conceptualmente dentro del minimalismo penal y constituye un claro ejemplo para tener en cuenta en el futuro para delitos de mayor envergadura.
Para Guariglia en el libro ´El Ministerio Público Fiscal en el Proceso Penal´ el hecho de que la persecución penal pertenezca exclusivamente al Estado por imperio del interés público en la realización del derecho penal ha derivado en que la promoción de la acción penal constituya un imperativo para el Ministerio Público, lo cual implicaría el principio de legalidad, el que se enfrenta a un obstáculo que es la imposibilidad fáctica de investigar y perseguir todos los casos que ingresan al sistema. Este obstáculo obliga a la implementación de mecanismos de selección que permiten el funcionamiento del sistema, al menos en forma aparente. Cuando dichos mecanismos revisten carácter formal y operan en virtud de facultades expresa o tácitamente otorgadas al órgano encargado de la persecución penal nos hallamos frente al principio de oportunidad.
Según este autor existen dos modelos de oportunidad:
a) La oportunidad como regla: El sistema de enjuiciamiento penal estadounidense desconoce por completo el principio de legalidad. En él la oportunidad constituye la regla sobre la cual descansa todo el funcionamiento del sistema. Las facultades discrecionales del Ministerio Público son de una importancia tal que es el fiscal quien domina por completo el procedimiento. Estas facultades permiten que el fiscal desista de la acusación y también cubre un amplio espectro de actos intermedios como es la potestad del fiscal de plantear una reducción en los cargos sobre los cuales se ha basado la acusación.
b) La oportunidad como excepción: Este es el sistema adoptado por la Ordenanza Procesal penal alemana, que consagra como regla el principio de legalidad, constituyendo la aplicación de criterios de oportunidad un supuesto de excepción a este principio general. En este sistema los poderes discrecionales del ministerio público se circunscriben a la posibilidad de renunciar a la presecución penal, no promoviendo la acción correspondiente o desistiendo de su ejercicio cuando esto es lo permitido si hubiera sido promovida.
Para Highton el minimalismo consiste en llevar a cabo una selección de conductas que serán objeto del derecho penal. Dentro de tal contexto se ha puesto de manifiesto una tendencia racionalizadora del fenómeno penal que reserva el derecho penal para los casos en que el enfrentamiento carece de alternativas en cuanto a una solución por medios diversos de política social, ya que entiende que no siempre se protegen bienes jurídicos fundamentales, se inserta así la despenalización de hechos de poca trascendencia social para sustituir el castigo penal por formas más eficaces menos costosos y de menores efectos desocializadores. El minimalismo no abarca solo la fase judicial sino una politíca criminal de perfiles amplios y que delinea la menor cantidad posible de intromisión estatal con la mayor cantidad alcanzable de garantías. El minimalismo reduce las respuestas a los casos mas graves y extremos.
La misma autora señala que el abolicionismo hace especial incapie en la respuesta incapacitadora privativa de la libertad como el exponente más nocivo del sistema. Partiendo de la base de que toda limitación a la libertad ambulatoria es una pena desde el punto de vista ontológico.
Como sistema intermedio la autora ubica a la mediación pues esta no se inscribe en el abolicionismo sino en un diverso tratamiento del delito, a partir de una cierta y parcial desjudicialización aún cuando el programa dependa de los tribunales o se conecta estrechamente con los jueces que lo utilizan. La idea de una solución alternativa de conflictos es mas bien una mirada a la solución privada y una búsqueda del descongestionamiento del aparato judicial. Se trata de un procedimiento distinto en el que participa la víctima, el victimario y la comunidad.
Para Binder el criterio de oportunidad para resolver lo que se conoce como insignificancia o criminalidad de bagatela, el hallazgo de vías alternativas al proceso constituyen solo alguna de las innumerables alternativas que se pueden considerar para resolver el problema de la sobrecarga de trabajo.
Definimos a la mediación : como un proceso para solucionar los conflictos con la ayuda de una tercera parte neutral, un mediador que facilita la comunicación entre las partes, lo cual permite que las personas en conflicto expongan su problema en la mesa de negociaciones de la medicación y de esa manera puedan acordar sus diferencias de forma coordinada y cooperando, la mediación no juzga. La meta no es determinar la culpabilidad o inocencia sino arreglar sus diferencias constructivamente.
Las características propias de la mediación penal son las siguientes:
1.- Inexistencia de relación previa: en principio, aunque no siempre, ocurre entre extraños que no tienen relación previa.
2. Desequilibrio de poder : es habitual el desequilibrio de poder inherente a la relación víctima-victimario: hay una persona perjudicada y un infractor.
3.Reuniones preliminares separadas: estas reuniones se realizan separadas a fin de explicitar el procedimiento, obtener credibilidad y asistirlos en prepararse para el encuentro frente a frente. En definitiva se busca crear alianzas y una relación de confianza de ambos partícipes con el mediador antes de tener la reunión conjunta para lograr una mejor comunicación y que disminuyan las sesiones separadas una vez comenzada la misma.
4. Modo de estar en disputa: La cuestión de la inocencia o culpabilidad no se media ni hay espectativas de que las víctimas del delito acuerden por menos de lo que necesitan para enjugar sus perdidas.-
5.- Acento en el diálogo y la empatía: La investigación llevada a cabo ha demostrado que los acuerdos de restitución son menos importantes para la víctimas de delitos que la oportunidad de hablar directamente con el ofensor para explicar como se sintieron en relación al crimen.
6.-Neutralidad- Imparcialidad: se ve morigerada en este caso en función de la particular situación de una de las partes que en este caso es la víctima.
7.- Confidencialidad: toda la información obtenida por los mediadores se mantendrá en forma confidencial no pudiendo revelarla a terceras personas ajenas al ámbito de la mediación, para cumplir con dicho compromiso se firmará un acuerdo.-
8.- Voluntariedad: Las partes deben acceder y continuar en el proceso libremente y habiendo el ofensor comprendido la acción delictiva.
Neuman en revista suplemento considera que el autor del hecho cobra responsabilidad durante el proceso ya que aporta, con su reconocimiento la asunción del actuar delictivo. La víctima verbaliza su situación en la mesa de mediación. Se otorga importancia al hecho físico ´de verse las caras frente a frente´
DESARROLLO DEL SISTEMA DE MEDIACION PENAL:
Para Highton existen diversos pasos pero dentro del modelo tradicional de mediación víctima-victimario puede resumirse el procedimiento del siguiente modo:
a.- Fase de admisión: Tiene por objeto identificar que casos son apropiados para la mediación víctima-victimario. La víctima tiene que estar dispuesta a participar y enfrentar la situación estableciendo un vínculo con el autor del hecho y el victimario tiene que ser una persona susceptible de rehabilitación. Debe existir cierto marco de seguridad para la víctima.
b.- Fase de preparación de la mediación: el trabajo preparatorio puede ser arduo y llevar varias sesiones de pre-mediación a fin de que cada uno piense, explore sus sentimientos y sepa que va a querer decir cuando este frente al otro; se tiende a lograr que los participantes entiendan el sentido de hacerse cargo y a tomar responsabilidades.
c.- Fase de Mediación: es el momento del enfrentamiento cara a cara y es crucial para determinar si es conveniente completar el intento propuesto, ya que en los programas que reciben derivación de los jueces el acuerdo pasa a formar parte del expediente al integrar los registros oficiales del tribunal, el encuentro se lleva a cabo en un lugar neutral donde se sientan cómodos los intervinientes y luego de haber logrado la confianza y legitimación suficiente la mediación se llevara a cabo en reuniones conjuntas. En esta fase se concluye con acuerdo o no, en el primer caso el contenido del compromiso puede ser variado, asi puede consistir en pago en dinero a la víctima, trabajo efectuado por el infractor en su favor, trabajo para una institución de caridad, inscripción del infractor en un programa de tratamiento, etc. Debe atenderse para ello a la situación de la víctima y la evaluación del victimario, su situación social y personal. En definitiva el acuerdo se instrumenta teniendo en cuenta los intereses y requerimientos de la víctima y las posibilidades reparatorias del infractor, pues se trata de arribar a soluciones realista y cumplibles.-
d. Fase de Seguimiento: Cuando se arriba a un acuerdo se realiza un seguimiento posterior que tiene por objeto no solo el control de cumplimiento sino que refuerza la responsabilidad de quien debe dar cuenta de lo hecho, humaniza más aún el proceso , permite la renegociación si existen problemas posteriores, da oportunidad de reconciliación, etc. Si el infractor no cumple con lo establecido en el acuerdo el magistrado interviniente puede imponer la sanción penal la cual se evaluara según el caso y el estado del proceso criminal en que se halla efectuado la derivación, pudiendo estar o no determinada previamente.-
VENTAJAS Y LIMITACIONES DE LA MEDIACION PENAL.
VENTAJAS PARA LA VICTIMA:
- La posibilidad de que el infractor rectifique en la medida de lo posible que sea a la vez valiosa para la víctima.-
- La oportunidad para confrontar al autor con el verdadero impacto humano de la ofensa y a la vez para que la víctima exprese sus pensamientos y sentimientos al víctimario.
- La opción de pedir y recibir una disculpa.-
- El motivo para ser visto como persona en lugar de cómo blanco para el ataque.
- El espacio para convertir al victimario en personalmente responsable ante la víctima.
- La mayor probabilidad de la que indemnización se pague efectivamente.-
- Un remedio para sentir que se ha hecho justicia.-
- El medio de alcanzar un modo de conclusión que le traerá paz al ánimo.-
VENTAJAS PARA LOS VICTIMARIOS.-
- La oportunidad para enmendarse y rectificar significativamente el mal infligido en vez de resultar meramente castigado.
- La posibilidad de participar en la decisión sobre que indemnización o que modo de restauración se brindará a la victima y de negociar un acuerdo de restitución y factible de cumplir.
- En casos apropiados, cuando el victimario no es peligroso a la comunidad la única oportunidad de evitar la persecución penal, el prontuario criminal o el encarcelamiento a cambio de rectificar el agravio a la víctima.-
VENTAJAS PARA LA COMUNIDAD.
- La disminución del impacto de la delincuencia al aumentar la reparación de pérdidas.
- La reducción de la incidencia del crimen repetitivo a través de la comprensión de los victimarios acerca de lo que significa haber lastimado a una persona.-
- El otorgamiento de un marco apropiado para mantener la paz en la comunidad en situaciones en que la ofensa se constituye en parte de una relación interpersonal de conflictividad continuada o en que es probable que la víctima y el victimario vuelvan a tener contacto en el futuro.
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- VENTAJAS PARA EL SISTEMA JUDICIAL.
- La importante disminución del tiempo que generalmente requiere procesar las ofensas penales dentro del sistema adversarial tradicional.
- El incremento de la comprensión y sentido de pertenencia de la comunidad respecto de sus sistema de justicia criminal o juvenil, como resultado del compromiso y participación de víctimas y voluntarios.
- La justitia restitutiva traslada a la justicia de una ofensa contra una entidad abstracta como el estado, hacia un completo encuentro humano entre la víctima, el victimario y la comunidad, de tal modo que las características significativas de la experiencia criminal puedan ser tratadas y asumidas adecuadamente.
LIMITACIONES DE LA MEDIACION VICTIMA-VICTIMARIO.-
La mediación no es apta para todas las víctimas y todos los infractores.
No esta destinada a solucionar masivamente la reincidencia, aunque algunos estudios muestran resultados positivos.
Requiere el adecuado entrenamiento de los mediadores, ya que deben tener clara conciencia de las consideraciones éticas y legales implicadas en la mediación de casos criminales, en virtud de los fuertes sentimientos referidos a la necesidad de castigar a los individuos que violan las leyes penales.-
MEDIACION PENAL EN EL SISTEMA ARGENTINO.-
Elementos del sistema que conspiran contra la implementación de la mediación penal.-
Existen algunas brechas en la interpretación del sistema legal que permiten abrigar esperanzas de cambio, sin embargo un sistema como el nuestro , basados en la legalidad y la confiscación estatal del conflicto de la víctima conduce a dejar a las cuestiones penales al margen del ámbito de la mediación.-
Elementos del sistema que favorecen la implementación de la mediación penal.-
Parece claro que la legislación penal actual tiende a que se logre un mayor protagonismo de la víctima tanto en la iniciación como en el desarrollo del proceso penal.
Dada la disponibilidad del titular de los delitos de acción privada estimamos que la mediación puede tener incidencia positiva.-
En cambio en el terreno de los delitos de acción pública, el principio de legalidad impide que, si la víctima y el victimario recomponen la relación en el marco de la mediación , ello tenga incidencia alguna en la cuestión penal, sin embargo, los efectos penales de la mediación pueden ser importantes en aspectos que hacen a la pena como la condenación condicional, la determinación de las medidas y la suspensión de la pena.
Elena Highton opina que la suspensión del procedimiento a prueba, es posiblemente el mecanismo más efectivo para la participación de la víctima, pues el estado renuncia a la investigación en aplicación del principio de oportunidad, suspendiéndose el ejercicio de la acción penal, momento en el cual seria importante que se efectuara una mediación penal positiva, ya que tendría efectos jurídicos concretos en la pretensión punitiva. Así la mediación no solo conviene a la pacificación en cuanto resuelve el conflicto de manera no adversarial, sino que también se convierte en un instrumento valioso para diversos resortes del sistema penal, tales como la determinación de la pena, su suspensión o la suspensión misma del proceso.-
Ya la provincia de Santa Fe, la Defensoría del Pueblo tiene un Centro de Asistencia a la Víctima y un Centro de Mediación, y ya son muchos los casos tratados con resultados muy positivos la mayoría de las veces.-
MEDIACION PENAL EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
En la Provincia de Buenos Aires con la modificación del Código de Procedimiento Penal por medio de la ley 11.922 y modificatorias y la ley 12.061 de Ministerio Público encuentra la mediación penal por primera vez un marco legal.
El artículo 86 del C.P.P. establece que en oportunidad de ser ejercida la acción penal, se tendrá en cuenta el arrepentimiento activo de quien aparezca como autor y la reparación voluntaria del daño, la solución o morigeración del conflicto originario o la conciliación entre sus protagonistas.
La ley 12.061 prevé en su artículo 38 que el Ministerio Público propiciará y proveerá la utilización de todos los mecanismos de mediación y conciliación , que permitan la solución pacífica de los conflictos. Y el artículo 45 señala que el área social comprende entre otras la actividad de mediación y asistencia a la víctima.
Si bien no se encuentra legislada en el ámbito bonaerense existen proyectos en este sentido, con
estado parlamentario..-
PROCEDIMIENTO EN ESTE DEPARTAMENTO JUDICIAL
Atento no existir reglamentación respecto del procedimiento de Mediación Penal, en nuestra jurisdicción el mismo ha sido delineado por la Fiscalía General.
La mediación penal está organizada como un procedimiento voluntario, informal, confidencial, por el cual las partes autogestionan su conflicto de orden penal, lo que hace que el proceso sea más corto y ágil.
Se inicia el proceso de mediación por medio de la intervención que se le da a esta Oficina por medio de la Unidades Funcionales de Investigación, y en aquellos casos en que el fiscal considere que el caso es mediable, también la Oficina de Asistencia a la Víctima puede pedir la Mediación Penal.
La Oficina de Mediación Penal tiene las primeras entrevistas con la víctima y efectúa un informe determinando si el caso es o no mediable, teniendo en cuenta para ello si existe conciencia del conflicto, la pureza del mismo, el poder que tiene cada parte en relación a la otra, la intensidad de la conducta conflictiva.
Una vez que la víctima ha dado su consentimiento informado, es decir que haya comprendido la naturaleza del conflicto y en que consiste el procedimiento de mediación se admite el caso. De no contar con el consentimiento se cierra el proceso.
En caso de admitirlo se firma un convenio de confidencialidad y la mediadora tiene una entrevista con la víctima sobre el hecho denunciado, de esa entrevista se labra un acta de asistencia.
Luego se cita al ofensor y se le explica el procedimiento, si acepta, firma el ofensor el convenio de confidencialidad y tiene una entrevista en forma privada con la mediadora. Si el proceso no continua por no contar con la aceptación del ofensor la Oficina de Mediación Penal ante el Fiscal General certifica la actitud que ha tenido el ofensor en relación a si ha sido o no colaborativo.
Si continua el proceso se designa una audiencia en forma conjunta, luego de la cual se llega o no a un acuerdo. Si existe acuerdo se notifica a la UFI, si no existe acuerdo se realiza la misma certificación ya descripta.
Cuando las partes no quieren tener audiencia conjunta se trabaja por separado, si hay audiencia conjunta generalmente hay acuerdo. La cláusulas del acuerdo, como ejemplo, pueden consistir en abstención recíproca de violencia, no contacto entre las partes, retiro del hogar, asistencia a terapia psicológica etc.
En caso de incumplimiento se remedia (mediación- mediación) o se sigue con el proceso penal según los casos.
En los acuerdos se establece una cláusula de seguimiento, que consiste en visitas, llamados telefónicos o notas , que varían en su periodicidad y método de acuerdo al nivel de conflictividad, que se clasifica por su nivel de litigiosidad en escaso o importante o delitos intrafamiliares. El seguimiento está a cargo de el equipo interdisciplinario compuesto por asistentes sociales , psicólogos y antropólogos que depende de la Fiscalía General. Este equipo trabaja durante todo el proceso desde la admisión hasta el acuerdo y posterior seguimiento .
Los casos que con mayor frecuencia de derivan son : Hurto, estafa, usurpaciones, problemas de vecindad, violencia familiar, etc.-
Las dificultades que presenta este sistema son que se trata de un sistema procesal nuevo donde los operadores del sistema deben ir adaptándose, requiriendo para ello un tiempo y formación especializada.
MEDIACION PENAL EN EL DERECHO COMPARADO.
Recomendaciones del Consejo de la comunidad europea.
Las formas de impartir justicia ágilmente preocupa desde fines de la década de los años 1980 al Consejo Europeo.
Se indica que el principio de oportunidad en y para el ejercicio de la acción penal, sea reglamentado y se adopte toda vez que existan elementos de convicción determinantes de la culpabilidad. Se hace hincapié sobre “la gravedad de la infracción, las circunstancias y consecuencias del hecho, la personalidad del sospechable, cuales podrían ser los efectos de una eventual condena, la situación de la víctima a la que se garante en toda ocasión el daño causado.
La referida recomendación invita a la Estados europeos a la adopción de la ´ transacción ´ para el caso de asuntos penales de escasa monta y mínima gravedad.
El Consejo europeo recomienda la adopción de otras medidas procesales siempre basadas en la posibilidad, cualquiera que fuese el delito de que la víctima asuma el rol de parte querellante según su voluntad y por el otro lado la facultad que se concede al juzgador en ciertas condiciones para la suspensión del proceso y aún de la sentencia.
ESTADOS UNIDOS:
Existe de antiguo en este país una admisión plena y amplia de lo que se denomina justicia pactada, negociada o transada entre el Ministerio Fiscal y el abogado de la defensa, previa al juicio. No solo se refiere a la criminalidad pequeña sino aquélla de mayor volumen que causa daño y alarma social. Una vez que se toma conocimiento de la imputación, cualquiera sea el delito se puede pedir para el imputado el pleading a fin de que se pronuncie su culpabilidad. Si se confiesa autor del delito opera el plea o respuesta de la defensa.
Comprobada la voluntariedad de la declaración se fija una fecha para la sentencia y en esa ocasión se aplica una pena reducida en razón del acuerdo entre las partes, no hay necesidad de proceso o de veredicto, si nada de esto ocurriese el juicio continúa con los actos procesales normales y entrará en acción el jurado.
Este sistema esta inspirado en el principio de oportunidad adoptado por Alemania, aunque en este país solamente para causas de insignificancia.
BRASIL:
En setiembre de 1995 se dictó la ley 9099 que introduce el principio de oportunidad. El Ministerio Público puede disponer de la acción pública que le compete en las hipótesis previstas de modo taxativo por la ley. Se trata de una discrecionalidad regulada y controlada por el juez. El Ministerio Público per se no puede decidir la renuncia frente a un delito de acción pública ni determinar el archivo del expediente
COSTA RICA:
Es importante el proceso de mediación en Comunidades aborígenes , habiéndolo llevado a la práctica en un tema relacionado a la ocupación de tierras, permitiendo a los costarriquenses concluir existen formas simples de resolver conflictos por sobre la burocracia legal.
López Faura en su artículo de Mediación Penal con Menores Infractores publicado en La Ley ´Suplemento de Resolución de Conflictos´ del 18-09-99 en pág,14 dice que en Canadá, Inglaterra, España, Noruega y EE UU se vienen implementando hace años programas de mediación reparatoria entre víctimas e infractores con muy buen resultado en delitos leves, con adultos no reincidentes y menores. La Mediación Penal implica dar protagonismo a las partes para que un contexto distinto al del proceso puedan expresar cara a cara el alcance del daño sufrido, tanto material como moral y los sentimientos que acompañaron el acto. El autor del hecho cobra responsabilidad durante el proceso ya que aporta con su reconocimiento la asunción del actuar delictivo, la víctima verbaliza su situación en la mesa de mediación.
Antonio Tula en La Ley Suplemento de Resolución de Conflictos de fecha 09-de abril de 1999 pág. 6 y 7 en su artículo Cataluña y la Mediación en Materia Penal de Menores dice: Los catalanes optaron por la mediación a fin de conciliar, instrumentando hacia ella todo el proceso. Se trata en general de niños de 12 y los 16 años de edad y se han implementado diversos programas que van desde el pedido de disculpas hasta la conciliación en sí, la reparación económica, trabajo o actividad concreta para el perjudicado y de orden comunitario. Se destaca la importancia que se advierte en el potencial preventivo y resocializador que opera en los adolescentes y la alta posibilidad de concreción de esas mediaciones incluso cuando la víctima es una entidad jurídica.-
RESULTADOS DE LA RESOLUCION DE CONFLICTOS VICTIMA-VICTIMARIO MEDIANTE MEDIACION EN OTROS PAISES.-
En primer lugar se determinó que la justicia restitutiva es una alternativa genuina y de sentido común a la respuesta retributiva. La idea reconciliatoria parte de que debe darse un peso igual a los intereses y necesidades de la víctimas, de los victimarios y de la comunidad, y que deben reafirmarse y reconstruirse las relaciones.
Algunos relevamientos realizados en programas que aplican esta justicia restitutiva (Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá, Japón y España), ofrecen los siguientes datos:
-El 60 % o mas de la víctimas a quienes se ofrece participar eun una sesión de encuentro con el victimario, eligen hacerlo.-
-Los participantes experimentan que la mediación tiene el efecto de humanizar el y sistema de justicia en cuanto a la respuesta que ofrece en relación al crimen, tanto hacia las víctimas como hacia los infractores, especialmente juveniles.
-Más del 90 % de las mediaciones terminan con acuerdo escrito de restitución. En los programas juveniles de derivación policial, 57 % de los acuerdos se conforman por una explicación o disculpa; el 25 % involucra reparación material, generalmente indemnización y trabajo comunitario y raramente trabajo para la víctima.-
Mas del 90 % de los acuerdos de restitución se cumplen de conformidad a sus términos.- En los programas de British Columbia, Canadá, la tasa de cumplimiento de estos acuerdos ha llegado al 100 %.-
En encuestas posteriores a la mediación el 85 % de las víctimas y el 80 % de los victimarios dejó constancia de estar satisfecho con los resultados de las sesiones de Mediación y sentir que se había hecho justicia.-
La mayoría de las víctimas que tuvieron miedo a ser revictimizadas , antes de la mediación un 25 %, después de esta solo el 10 % permaneció con el temor de volver a ser víctima del mismo infractor.-
Las tasas de reincidencia son comunmente más bajas que en los casos criminales que han ido a prisión. Los infractores juveniles que participaron en el procedimiento de mediación cometieron subsiguientemente menor cantidad y hechos menos serios, en comparación con los ofensores similares que fueron tratados dentro del sistema de justicia juvenil tradicional. Así en Cataluña, España, solo el 9 % reincidió, o se que no reincidieron un 91 % de los jóvenes infractores que participan del programa.
Los infractores ven a la mediación tan exigente como otras opciones constitutivas de respuesta de los tribunales a la conducta delictiva y algunos la consideran más trabajosa que la de aparecer ante los tribunales, lo cual se adecua a la noción de responsabilidad por su conducta.-
El proceso de mediación tiene fuerte apoyo de jueces y oficiales del sistema de justicia criminal y esta cada vez más institucionalizado en materia juvenil.
CONCLUSIÓN¶
La reforma que se ha experimentado en nuestro sistema procesal provincial permite morigerar la aplicación del principio de legalidad , sin que esto implique vulnerarlo, dando lugar al principio de oportunidad.
Dentro del marco de este principio se presenta la mediación como una forma alternativa de resolución de disputas que permite a las partes recuperar el protagonismo en un conflicto que de hecho les pertenece y arribar a soluciones pacíficas con posibilidades concretas de cumplimiento y donde la víctima encuentra satisfechos sus intereses, más allá de la reparación económica.
Se ve en esta institución una forma eficaz de satisfacer las necesidades que plantea la sociedad, en cuanto a su demanda de una justicia más humanizadora y que repersonaliza los conflictos.
Deseamos que paulatinamente se vaya implementando , lo cual requerirá de parte de todos los operadores del sistema una apertura al cambio y una formación específica, tratando de consolidar el valor justicia a través del orden y la paz social.-
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:
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-BINDER ALBERTO.CRIMINAL DE LA FORMULACION A LA PRAXIS. Editorial AAD-HOC.-
-CODIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.-
-GUARIGLIA FABRICIO A. : FACULTADES DISCRECIONALES DEL MINISTERIO PUBLICO.-
- HIGHTON ELENA, Gladys S. Alvarez, Carlos G. Gregorio ´RESOLUCION ALTERNATIVA DE DISPUTAS Y SISTEMA PENAL´
-LEY DE MINISTERIO PUBLICO (12.061).-
- LOPEZ FAURA NORMA V. MEDIACION PENAL EN INFRACTORES : UNA UTOPIA EN ARGENTINA en Revista La Ley . Suplemento de Resolución Alternativa de Conflictos de fecha 18 de setiembre de 1999.
-MAIER JULIO , EL MINISTERIO PUBLICO FISCAL Y EL PROCESO PENAL.-
-MOORE CHRISTOPHER: EL PROCESO DE MEDIACION. Editorial GRANICA.-
- NEUMAN ELIAS: LA MEDIACION EN MATERIA PENAL.-
-NUÑEZ RICARDO, DERECHO PENAL ARGENTINO: Fundamentos Políticos del derecho penal Argentino.-
- TULA ANTONIO; CATALUÑA Y LA MEDIACION EN MATERIA PENAL DE MENORES. En Revista La Ley. Suplemento de Resolución Alternativa de Conflictos de fecha 9 de Abril de 1999.-
INDICE TEMATICO:
-INTRODUCCION.
-PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y LEGALIDAD.
-DESARROLLO DEL SISTEMA DE MEDIACION PENAL.-
-VENTAJAS Y LIMITACIONES DE LA MEDIACION PENAL.-
-MEDIACION PENAL EN EL SISTEMA ARGENTINO.-
-MEDIACION PENAL EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.-
-PROCEDIMIENTO DE MEDIACION PENAL EN ESTE DEPARTAMENTO JUDICIAL.-
-MEDIACION PENAL EN EL DERECHO COMPARADO.-
-RESULTADO DE LA RESOLUCION DE CONFLICTOS VICTIMA - VICTIMARIO MEDIANTE MEDIACION EN OTROS PAISES.-
-CONCLUSION.-