sábado, marzo 12, 2005

Ay que poena!

¡Ay, que poena!

Materia: derecho penal.
Palabras claves: pena, castigo, imputación.

En el presente trabajo exhibo voluntad en perspectiva...Expresiones breves, en golpes vibrantes de pretensión eterna.
El aforismo, la sentencia sin eufemismo...Mi propósito: lo que otro dice en un libro.
Friedrich Nietzche se estimaba el primer maestro alemán en esta traza (El Ocaso de los Ídolos).
La dogmática penal ha provocado, en su deseo de formular una ciencia del sujeto expiatorio, laberintos inexpugnables y sórdidos...Solo golpes, martillos rotundos, pueden permitir apreciar la fragilidad de sus desvaríos.

Por Javier Percow (*)

Solo queda para mí “Su Mediodía” en pretensión de carne.

La “función” -lo duradero- de la pena, es el dolor y miedo. Toda otra, que se pretenda en incorpórea explicación, es solo ideología...ficción. Lo fue Kant y Kelsen...lo es hoy Günter Jakobs con su “imputación de cepa objetiva”.

La pena no es un “ejercicio” o juego de aprendizaje “en la confianza o reconocimiento del derecho”. El sufrimiento es el elemento y espectáculo circense que otorga contenido y vitalidad a la regla de imputación...no hay “prevención positiva”. La “pretendida” positividad solo es un velo que cubre de moral al suplicio y al temor, componentes de la memoria y disciplina corporal.

La pena no es un elemento constitutivo de ningún “orden”, no es “replica”, ni compensación...solo la integran partículas de grito, tormento y martirio.

El presente de la pena solo descansa en su utilidad, en la necesidad de conservación y promoción de una especie.

La imputabilidad no es una tabla de previsibilidad o calculo, de suma y resta...toda pretensión tecnicista, toda atribución absoluta o cognoscitiva que desee otorgársele, es solo perdida humana de dominio.

La pena no tiene esencia, ni integra una regla de conocimiento. El castigo no es efecto ni consecuencia de un mal. Es solo voluntad humana de coacción y contra-goce.

La teoría de la imputación solo es un ejercicio o juego de caza...los dogmáticos penales, incluidos los modernos garantistas, son los sabios en su aprendizaje...Allí, donde el dardo mortal es la culpa.

Günter Jakobs es de aquellos ilusionistas que “confía”, que si todos estructuramos nuestro comportamiento “en la evitación del mal”, va a andar todo bien.

Los dogmáticos son maniqueístas de la pena, transformistas de la desilusión y mediocridad.

La pena conserva en su uso, procedimiento y memoria, el origen de su tiempo.

El acaecer no tiene condicionantes o responsables “necesarios”, solo se inventan como somníferos al entusiasmo.

Las Erinias, en el discurso dogmático penal, se enmascaran en ciencia...en saber..., pero ya lo pronunció Esquilo...son diosas bárbaras. Nada podrá cambiar su naturaleza prehelénica.

Disecando al hombre en minúsculas porciones de deuda-asignable, entregamos el dominio del mundo a una autoridad ajena a la humana.

El valorar a la voluntad como agente motivador de nuestros movimientos, es tan absurdo como estimar que el salto y posterior vuelo de un hombre por el espacio -sin el empleo de andamiajes ajenos a su cuerpo-, se debe, de lograr su objetivo, a su querer.

No hay verdad en el saber dogmático penal...no hay concordancia entre las condiciones de conocimiento y el objeto...pues no existe objeto, tampoco sujeto o causa...todo es fantasía de bruja, no oráculo de pitonisa.

La voluntad o evitabilidad es un concepto “puro de consuelo” ante la incertidumbre del devenir...¡Hay un responsable!, ¡Que alivio!...Rezan las paredes del Palacio del “deber ser”.

La pena no tiene sentido ni fin suprahumano, solo perspectiva individual. No hay orden como tampoco equilibrio. Las expectativas no son nada, no se rompen, quiebran o maculan. La pena no es efecto o reacción, solo interpretación de un deseo humano de imposición.

La única música danzable -para los dogmáticos de la “abstracción punible”-, es el alarido que provoca la culpa y el castigo en devota unión.

En nombre de la voluntad, la pena y la reparación de expectativas (legalmente estatuidas) se han cometido las mayores inmoralidades.

El delito no hiere, el castigo no cura o sana. Es un invento el principio de inmanencia, entre la pena y la culpa.

Esquilo demostró en la Orestiada que el sol podía saltar de su órbita sin que las Erinias se lo impidiesen, Heráclito no-tenia verdad en esta ocasión.

La dogmática penal esta herida del viejo adagio talionario.

La simplificación, el cálculo...luego la estructuración del comportamiento humano...¿no demuestran aún batallas perdidas por nuestro género?

¿Cuánto tiempo más hace falta aún para que la sistema reemplace totalmente al hombre en la tarea de juzgar y castigar? ¿El hombre será solo estimado como una especie productora de riesgos? ¿Cómo un dato de evitabilidad?

La pena no merece la ignominia de su idealización.

Günter Jakobs acarrea su moral, su moderación, y condición ahistórico –expectativas de control cibernético-, a la base de toda punición, pretendiendo desde dicho lugar otorgar universalidad a su vacío...a su culpa.

El dolor, el suplicio, la satisfacción de provocarlo, es idealizado por Jakobs en “comunicación contra-fáctica positiva”, en un campo de recomposición “debida” con empalamiento lingüístico encubierto.

El origen de la sanción no se halla en deseos virtuosos de mejora humana.

El remordimiento no es base o fuente de la “razón” de la pena...tampoco la actitud “social en expectativa”.

La dogmática ha convertido a la acción en “sujeto imputable”, en agente provocador. La acción a perdido su contenido.

En Esquilo y sus Euménides hay voz humana interpretativa de la pena. No presagio de compensación bárbara.

El dogma de la pena como principio de necesidad y universalidad; el “deber ser” como cópula imperativa de enlace; la voluntad en “abstracción de agente o sujeto”; son ficciones sacerdotales de los dogmáticos penales...niebla al sol.

La función contra-fáctica de la pena...!Que idea jactanciosa!

No hay orden, balanza o equilibrio imperativo, solo voluntad humana de poder.

La justicia no es el trono de las Erinias (Apolo).

La invención moral del “hecho penal” solo encubre deseos punitivos.


(*) Abogado y Director del Área Académica del Colegio de Abogados de La Plata.

viernes, marzo 11, 2005

Algunas Consideraciones sobre delitos informáticos

Algunas Consideraciones sobre delitos informáticos

1. Introducción

2. Diferentes posturas en cuanto a su regulación.

2.1 Primera Postura: No existe el delito informático.


2.2.Segunda Postura: Posición ecléctica.


2.3 Tercera Postura: El delito informático existe doctrinalmente.

3.Clasificaciones guiadas por del derecho alemán. El bien jurídico
tutelado: “La información”.

4. Algunos Conceptos sobre delitos Informáticos.


5. Sujetos intervinientes

5.1 El sujeto activo

5.2 El Sujeto Pasivo.

6. Clasificación de los Delitos Informáticos.

7.Argumento contra la regulación
7.1Derecho a la intimidad
7.2 Libertad de expresión

8. Libertad de acceso a la información

9.Autorregulación y Códigos de Conducta.

10. La Recepción Legislativa.

11. A modo de conclusión.

Algunas consideraciones sobre los delitos informáticos
por Gabriel M . A. Vitale
[1]



1. Introducción

En la actualidad los nuevos sistemas de información no sólo se utilizan como herramientas de soporte a las actividades humanas sino como un medio eficiente para obtener y conseguir información. Estas nuevas tecnologías se transforman en un medio de conexión, en tecnologías cuya esencia se resume en la creación, almacenamiento y transmisión de datos. Esto permite procesar y encontrar a disposición de la sociedad, una cantidad innumerable de información relacionada con el conocimiento humano, con lo científico, lo técnico, lo profesional y hasta personal. Es dable asegurar que en la informática no existen límites previsibles, incrementado ello, con el transcurso de los años.
Este fenómeno científico tecnológico viene a conformar un nuevo poder social, fenómeno a disposición de gobiernos y de particulares para actividades lícitas e ilícitas, en donde es necesario debatir dentro del abrigo del Derecho si es necesario regular sus múltiples efectos y potencialidades.
Este desarrollo social plantea significativos interrogantes para el funcionamiento y seguridad de los sistemas informáticos pero así también una creciente discusión sobre el mecanismo de asegurarlo, ya que para algunos, con el solo hecho de que se le otorgue una protección penal, estaríamos a cubierto sobre las posibles desviaciones que podrían llegar a realizar los ciber visitantes. Esta posición, muy actual en su contenido, es la que denomino como “hipernormatividad mediática “ en la cual de acuerdo a las nuevas problemáticas que se planteen en la realidad, la única forma de contenerla y darle una solución para algunos concreta, es la clave penal.
[2]

2. Diferentes posturas en cuanto a su regulación.


2.1 Primera Postura: No existe el delito informático.

En Europa, algunos Estados han regulado en sus códigos penales o leyes especiales, el denominado “delito informático”. En España, un gran sector de la doctrina ius-penalista, consideran incluso inadecuada hablar de la existencia como del nomen iuris de “delito informático”.
[3]
El principio penal universal de nullum crimen, nulla poena, sine lege, estima que no habiendo ley que tipifique una conducta delictiva relacionada con la informática como bien jurídico protegido específico, ni que se haya determinado una pena para tales conductas, no existe delito ni pena por las acciones tentadas o consumadas en el campo de la informática.
Así mismo, algunos autores desechan el principio de la analogía de la teoría general del delito para aplicarlos a esta clase de delitos, pues consideran, que éste sólo será aplicable cuando beneficie a un “encausado”, pero no para crear nuevos delitos, como se pretende por quienes se encuentran en la vasta vereda de la normativización.

2.2.Segunda Postura: Posición ecléctica.

Sin embargo, otros autores entienden que si bien no podemos hablar de delitos informáticos en la actualidad, la protección jurídica goza de raigambre en la legislación penal, aunque , por la aparición de estos nuevos fenómenos tecnológicos ésta ha tenido que ampliar su interpretación a las conductas actuales.
[4]

2.3 Tercera Postura: El delito informático existe doctrinalmente.

Doctrinalmente se acepta la existencia del delito informático, tras analizar los contenidos normativos de otras latitudes como el ordenamiento jurídico-penal español. En efecto, se estudia la posibilidad de estructurar un nuevo bien jurídico denominado de la “información sobre la información”, como un bien que comporta por sí sólo un valor (económico, de empresa o ideal), relevante y digno de tutela jurídico-penal. Este valor será tan importante como para que la conducta humana sea calificada jurídicamente y pueda imponérsele una sanción correspondiente.
En estos tiempos, este derecho fundamental a la información o “derecho a ser informado”, consiste en que toda persona tiene derecho no sólo a comunicar sino a “recibir” de las autoridades del Estado o las personas jurídicas públicas o privadas información concreta, oportuna y veraz dentro de los límites de la Constitución y el Ordenamiento Jurídico. No es simplemente la “otra cara” del derecho a comunicar la información, ni a emitir libremente sus ideas y opiniones, en forma verbal o escrita, valiéndose de Prensa e Imprenta o de otro medio, sin sujeción a censura previa, como estaba previsto en las Constituciones Históricas
sino un derecho autónomo, complejo, dinámico, público y democrático, por el cual, el Estado debe proteger a quien ocupa la posición de sujeto pasivo de la libre discusión de las ideas (opiniones e información) y a quien participa en él activamente como un emisor de las mismas.
La universalización de los medios de comunicación social, el cúmulo de
información que se emite y recibe es cada día mayor y los ciudadanos están
expuesto en ese flujo constante de ida y venida de toda clase de información
relevante y no únicamente aquella llamada con “valor económico de empresa”. Por
su parte el acceso a la información como derecho fundamental de toda persona,
se reconoce en incansables legislaciones con relación a los derechos personalísimos de la intimidad, la propia imagen, el honor y el pleno ejercicio de los derechos fundamentales.
[5]


3.Clasificaciones guiadas por del derecho alemán. El bien jurídico
tutelado: “La información”.

Existe una antigua clasificación
[6] que se divide en tres grandes categorías, previamente a considerar la información con un valor estrictamente económico de empresa: “ lo que tradicionalmente hubiera tenido una mera acumulación de datos, hoy, a causa del impacto de la revolución informática, se ha transformado en un valor, un interés social valioso, con frecuencia cualitativamente distinto, dotado de autonomía y objeto del tráfico”. Sin embargo esa escisión tan cortante en la realidad no se presenta, valga el ejemplo de la conducta de los hackers ( fusiladores o intrusos en los datos) sobre cualquier tipo de información. Esta conducta la realizan personas de cualquier edad, verdaderos adictos de la intromisión por placer o por desconocimiento o simple negligencia. Conducta diferente a la realizada por los crackers (rupturadores de datos), adictos delirantes que van sobre cualquier tipo de información con el objetivo de dañarla, inutilizarla total o parcialmente con diferentes métodos. Hackers y crackers van a por cualquier tipo de información o datos y no necesariamente los que denotan un “valor económico”. Esto es lo que revela Ley Austriaca de 1987 al tipificar el delito informático de “Destrucción de datos”: Se entiende por datos tanto los personales como los no personales y los programas.”

Las tres categorías son: a) El espionaje informático industrial
o comercial; b) Las conductas de daños o sabotaje informático que incluyen: la
destrucción, modificación o inutilización de archivos y ficheros informatizados
con valor económico de empresa; y, c) Las conductas de mero intrusismo, también
conocidas por el término anglosajón hacking. Advierte, que las fronteras de
estas divisiones no son categóricas, así como también que la dinámica comisiva
de estos ilícitos pueden propiciar situaciones concursales. v.gr. Un comportamiento de espionaje empresarial puede ir acompañado de una modificación o destrucción de datos, subsumible en la categoría de sabotaje informático.

Posteriormente y en vigencia del Código Penal Español de 1995, algunos autores ibéricos clasifican a los delitos informáticos en cuatro bloques, a saber:
a) Alteración de datos (Fraude informático),
b) Destrucción de datos (sabotaje informático),
c) Obtención y utilización ilícita de datos (espionaje informático o piratería de programas); y
d) Agresiones en el hardware ( sustracción de servicios o hurto de
tiempo).
[7]

Con esta clasificación se estudia los delitos en los que tiene relevancia la informática para clasificarlos así:
a) Delitos de carácter no patrimonial;
b) Delitos contra el patrimonio;
c) Delitos contra la propiedad intelectual;
d) Otras figuras delictivas, y dentro de la cual involucra; entre otras, al “fraude
informático”.
[8]

En el primer grupo: “Delitos de carácter no patrimonial”, se ubican los delitos
contra la Intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad de domicilio.

En el segundo grupo: “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-económico”, en particular los robos, el robo con fuerza y mediante uso de llaves falsas. Se encuentran tambien las defraudaciones o “Estafa informática” como así el delito de daños.

En el tercer grupo: Delitos contra la propiedad Intelectual e industrial, al mercado y
a los consumidores en atención a la incidencia actual de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación ocasionadas en la obras de creación o intelectuales.


4. Algunos Conceptos sobre delitos Informáticos.

Así las cosas, se ha conceptualizado a los delitos relacionados con la informática, como “cualquier comportamiento antijurídico no ético o no autorizado relacionado con el procesado automático de datos y/o transmisiones de datos”
[9]. La amplitud del concepto, entiendo, es poco ventajosa , ya que no encuadra en nuestra idea de sociedad y constitución.
Es claro que la manipulación fraudulenta de ordenadores con ánimo de lucro, la destrucción de programas o datos y el acceso y la utilización indebida de información puede afectar el derecho a la intimidad y ser objeto o medio para cometer otros delitos ya que reúne características que la convierten en un mecanismo idóneo para la comisión de distintas modalidades delictivas, en especial de carácter patrimonial.
Es necesario el estudio de los distintos métodos de violación de hardware y software para llegar a determinar cual será la dirección que debe emprender la protección jurídica de estos sistemas informáticos. En consecuencia, la legislación sobre protección de los sistemas informáticos debe fundirse al medio que se desea proteger, resolviendo las diferentes problemáticas de acuerdo a cada circunstancia.
La utilización de los mecanismos informáticos requiere para algunos
[10] una inminente regulación jurídica penal.
Existen numerosos países –como ya analizamos- que encuadran los delitos informáticos en las figuras típicas de carácter tradicional, tales como robos, hurtos, fraudes, falsificaciones, estafas. Sin embargo, el uso de las técnicas informáticas ha creado lagunas en el Derecho en las cuales, algunos autores se sumergen para explorarlo.
En el concierto internacional se considera que no existe una definición propia de delito informático, pero bien, se han formulado conceptos funcionales atendiendo a sus necesidades territoriales concretas.
Para Carlos Sarzana los crímenes por computadora “comprenden cualquier comportamiento criminógeno en el cual el ordenador ha estado involucrado como material o como objeto de la acción, o como mero símbolo”
[11].
Nidia Calegari define al delito informático como “aquel que se da con la ayuda de la informática o de técnicas anexas”.
[12]
Julio Télles Valdéz conceptualiza al delito informático en forma típica y atípica entendiendo por la primera a las conductas típicas antijurídicas y culpables en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin y a las segundas, como actitudes ilícitas en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin.[13] Según este autor las acciones presentan algunas características principales como:
1 – Son conductas criminales de cuello blanco
[14] (White collar crime) en tanto que sólo un determinado grupo de personas con ciertos conocimientos técnicos pueden llegar a cometerlos y es muy difícil su persecución con los toscos guantes del derecho penal.
2 – Son acciones de oportunidad ya que se aprovecha una ocasión creada o altamente intensificada en el mundo de las funciones y organizaciones del sistema tecnológico y económico.
3 – Provocan grandes perjuicios patrimoniales.
Es destacable que la delincuencia informática encuentra su apoyo en el delito instrumentado por el uso del ordenador a través de redes telemáticas y la interconexión aunque no es el único medio de acción


5. Sujetos intervinientes
5.1 El sujeto activo

Algunos autores entienden que son aquellas personas que poseen características especiales para el manejo de los sistemas informáticos. El nivel típico de aptitudes del delincuente informático es tema de controversia ya que para otros el nivel de habilidades no es indicador ya que los mismos suelen ser primarios u ocasionales. Antiguamente se describía al sujeto activo como jóvenes, con disponibilidad de tiempo y con conocimientos informáticos. Hoy en día, podría ser prácticamente cualquier persona. SI bien es evidente que debe poseer ciertos conocimientos y también debe tener a su disposición medios informáticos, el crecimiento de estas características en los ciudadanos comunes nos obliga asegurar que ya no constituye un sujeto especial.

5.2 El Sujeto Pasivo.

El sujeto pasivo o víctima es el ente sobre el cual recae la conducta de acción u omisión que realiza el sujeto activo, llegando a ser individuos particulares, instituciones crediticias u organismos de gobierno, entre otros.

6. Clasificación de los Delitos Informáticos.

Julio Télles Valdéz clasifica a los delitos informáticos en base a dos criterios: como instrumento o medio y como fin u objetivo.
Como instrumento o medio se encuentran las conductas criminales que se valen de los ordenadores como método o símbolo en la comisión del ilícito y entre ellos podríamos distinguir:
A – Falsificación de documentos vía computarizada (tarjetas de créditos, cheques).
B – Variación de activos y pasivos en la situación contable.
C – Planeamiento y simulación de delitos convencionales
D – Lectura, sustracción o copiado de información confidencial.
E – Aprovechamiento indebido o violación de códigos como sistema de seguridad.
F – Variación en el destino de cantidades de dinero en cuentas bancarias.
G – Uso no autorizado de programas de cómputo.
H – Interrupciones en lógicas internas de ordenadores.
I – Alteración en el funcionamiento de los sistemas a través de los virus informáticos.
J – Acceso en áreas informatizadas no autorizadas.
K – Intervención en las líneas de comunicación.

Como fin u objetivo, enmarcando las conductas criminales que van dirigidas contra los ordenadores, accesorios o programas como entidad física, ente los cuales se pueden mencionar.
A – Bloqueo de sistemas.
B - Destrucción de programas.
C – Daño en los dispositivos de almacenamiento.

La aparición de nuevas tecnologías origina un fenómeno doble en cual aparecen por un lado, conductas que pueden lesionar bienes jurídicos y por otro, nuevos intereses que podrían llegar a demandar protección penal.
El potencial económico latente en las nuevas tecnologías de la información ha hecho que diferentes Estados se muestren mas que interesados en llegar a intervenir.
La intervención penal – de ser necesaria – puede adoptar las siguientes modalidades:
crear títulos o capítulos específicos para los denominados delitos informáticos o
adaptación de los tipos penales a las nuevas conductas, como posibilidad comisiva de los tipos básicos.

Otra de las clasificaciones que se puede llegar a realizar es:
A – cuyo material es un objeto informático.
B- delitos informáticos.

A - son conductas tipificadas que atentan contra bienes jurídicos definidos en los que el objeto de la acción es un objeto material relacionado con la informática, por ejemplo, destruir un ordenador a golpes, delito de daño, robar diskette, delito de robo.
B - Son delitos que utilizan como medio comisivo ordenadores, redes de ordenadores, y principalmente, la información que en ellos se encuentre. Distinguiéndose conductas que utilizan ordenadores integrados en redes, básicamente www de las que se utilizan ordenadores no integrados en redes.


7.Argumento contra la regulación
Frente a la corriente reguladora se levantan los partidarios de que ciertas áreas queden libres del intervencionismo o proteccionismo estatal. Entre los argumentos más utilizados figuran el derecho a la intimidad y la libertad de expresión. 7.1Derecho a la intimidad Uno de los derechos más defendidos en los países en los que ha existido una gran implantación de los sistemas informáticos en la gestión de los datos de los ciudadanos por parte de la Administración, ha sido el derecho de la persona a que su intimidad no sea vulnerada por un abuso de estos medios. La protección de este derecho ha generado preceptos de rango constitucional en muchos países. En España, el artículo 18 de la Constitución Española garantiza el secreto de las comunicaciones y abre la posibilidad de que la Ley limite el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Con ello se reconoce que el uso de las tecnologías de la información permite una rapidez en la manipulación de datos que era impensable con el empleo de medios manuales o analógicos. La misma frase se ha repetido al hablar sobre el poder del Estado al investigar las transmisiones efectuadas en la infraestructura de la información, y concretamente al interceptar y leer el e-mail. En la declaración de Phill Zimmermann ante el Subcomité de Política Económica, Comercio y Medio Ambiente de la Cámara de Representantes de los EEUU, puede leerse: "En el pasado, si el Gobierno quería violar la intimidad de los ciudadanos corrientes, tenía que gastar sus recursos en interceptar, abrir al vapor y leer el correo y escuchar, grabar y transcribir las conversaciones telefónicas. Por el contrario, los mensajes de e-mail son más fáciles de interceptar y se pueden scanear a gran escala, buscando palabras interesantes... existiendo una diferencia ...cuantitativa y cualitativa para la salud de la democracia". Con argumentos similares se está defendiendo la idea de que si los avances tecnológicos han creado un ciberespacio en el que cualquiera puede expresarse y comunicarse sin temor a ser oido por otros, el poder del Estado no debería ampliarse hasta poder controlar este nuevo mundo. Por de pronto, el servicio secreto norteamericano ya ha sido condenado por introducirse sin mandamiento judicial en la BBS Esteve Jackson Games y leer el e-mail en ella depositado. El servicio secreto ha tenido que pagar una indemnización de 50.000 dólares al propietario de la BBS y 1.000 dólares a cada usuario de la misma, por haber vulnerado su intimidad.
En nuestro país es de destacar el voto del Dr. Julio César Simon
[15] el cual expresaba que el conflicto entre los distintos intereses jurídicos, desde el derecho a la "intimidad" hasta el relativo a la "propiedad”, se debe amparar primordialmente el de la intimidad, (art. l9 C.N.) ya que es un valor esencial y superior del ordenamiento jurídico y una cara mas en donde los derechos humanos tiene contenido.


7.2 Libertad de expresión
Pocas propuestas de ley han generado tanta discusión en Internet como la Communications Decency Act. Los detractores de este proyecto sostienen que no sólo prohibiría conversaciones públicas de contenido "obsceno, lascivo, sucio o indecente" sino incluso las de ámbito privado entre dos personas, con la posibilidad de sancionar al proveedor del servicio on-line. Los usuarios de Internet americanos se niegan a tener que hablar constantemente como si estuviesen en un velorio. La aplicación de este proyecto de ley, además de ser un importante obstáculo para la libertad de expresión, exigiría una enorme inversión en la monitorización y vigilancia del sistema y generaría constantes intromisiones en la intimidad de los ciudadanos.
8. Libertad de acceso a la información

Una corriente de usuarios de la red considera que el derecho a la información está por encima de otros derechos como la propiedad intelectual. Los partidarios de esta idea consideran que cualquier tipo de obra introducida en la red debería pertenecer al dominio público, y solicitan la inaplicabilidad de los derechos de autor y la supresión de fronteras en el ciberespacio para permitir el libre flujo de la información en todo el planeta. El derecho al control de la información de uno mismo, se fue incorporando en las diferentes legislaciones protectoras de datos, tanto de la primera generación (Alemania y Suecia), como de la segunda (Francia, Luxemburgo, etc), tercera (España, LORTAD) y cuarta ( Privacy and Data Bill 1994, de Australia). Sin embargo, a nivel constitucional en el ámbito Europeo la pionera en reconocer este potenciado horizonte de la intimidad fue la Constitución Portuguesa de 1976, cuando reconoció: Todos los ciudadanos tienen derecho a tomar conocimiento de todo aquello que les concierna y se halle en registros informáticos y la finalidad para la cual se destinan las informaciones.

9.Autorregulación y Códigos de Conducta.

Por el momento, y a falta de una legislación específica, en Internet existen códigos de ética cuyo incumplimiento está castigado con la censura popular, lo cual acaba siendo, en algunos casos, más eficaz que una norma de derecho positivo. Es posible que un usuario se auto obligue pautas de conducta de acuerdo con unas leyes, pero la distancia o la ausencia de control de los órganos de vigilancia pueden hacer que esas pautas se pierdan en lo abstracto de la red.Las propios sistemas de control de cada host garantizan un umbral de seguridad aceptable, aunque no impiden que los archivos que circulan por la red puedan contener algún virus. Y en muchos casos pueden ser neutralizados por un programa generador de contraseñas.
Tanto NSA, FIRST Forum of Incident Response and Security Teams y CERT Computer Emergency Response Team tienen equipos de especialistas dedicados a la localización de hackers, defensa frente a sabotajes e intervención en caso de siniestros informáticos. Por otra parte, algunas agencias policiales, tales como el FBI y Scotland Yard disponen de unidades especiales para investigar la comisión de delitos a través de la red. En efecto, se puede decir que mientras el surgimiento doctrinal y jurisprudencial del derecho denominado de "libertad informática", devino de las fuentes del derecho anglosajón, los principios rectores del Common Law sobre la
inviolabilidad de la persona humana, The Right to privacy y la tensión-relación
de la informática y la privacidad en la sociedad contemporánea caracterizada por
la liberties pollution, los nuevos medios tecnológicos de la información y
la comunicación (TIC); el derecho a la autodeterminación informática, en cambio,
bebió de las fuentes del derecho alemán, tras el conflicto de intereses entre
dos derechos fundamentales y autónomos, previstos en la Constitución Federal
Alemana, el derecho a la información y el derecho al libre desarrollo de la
personalidad; y por su puesto, en el paradigma de la vulnerabilidad y/o
protección de la informática y los derechos fundamentales del ser humano.
El Tribunal Federal Constitucional Alemán, en la sentencia de 15 de diciembre de
1983, resolvió el recurso presentado contra una Ley de 25 de marzo 1982
relativa al censo demográfico, que se declaró inconstitucional en razón del
excesivo número de datos o informaciones solicitados a los sus ciudadanos
(recolección indiscriminada de datos) cara a ser sometidos a tratamiento
informatizado, con la advertencia de aplicar multas a los renuentes. Esto
suscitó, alarma social en amplios estratos de la sociedad y de la cultura alemanas, dando lugar a una oposición organizada y además bajo la sospecha de que el Gobierno no pretendía simplemente finalidades estadísticas, sino asegurarse un control sobre las actividades y sobre las condiciones personales de los ciudadanos.

10. La Recepción Legislativa.

Proyectos de ley con estado parlamentario en los Estados Unidos de Norteamérica , luego del atentado de Oklahoma, a comenzado a estudiar formas de investigación y prevención antiterrorista. Ante la sospecha de que en la organización del atentado se utilizara la red Internet para el envío de mensajes encriptados, la propuesta de ley antiterrorista de los senadores Dole y Hatch incluyen la ampliación de las facultades del FBI en materia de vigilancia electrónica y rastreo de la red.
Otro proyecto de la Casa Blanca modifica las leyes que regulan la intimidad y la intervención de las telecomunicaciones (Privacy Act y Wiretap Act) para poder interceptar y desencriptar mensajes electrónicos enviados o recibidos por sospechosos o presuntos terroristas, con plena eficacia procesal como prueba documental incluso cuando dichas evidencias hayan sido obtenidas sin el correspondiente mandamiento judicial. Este proyecto también prevé la asignación de una partida presupuestaria para que el Fiscal General pueda solicitar a compañías telefónicas, electrónicas y de seguridad informática el diseño de tecnologías de intervención de las telecomunicaciones. GATT - Ronda de Uruguay: En los últimos acuerdos del GATT se hacen referencias al nuevo entorno económico y tecnológico y a la necesidad de acuerdos globales en materia de Propiedad Industrial e Intelectual, pero no se analizan a fondo ni se resuelven los diferentes problemas que se puedan llegar a plantear, tal vez por el solo hecho, de que no se conocen los límites para abordar. Reuniones del G7 respecto a la Global Infraestructure Information: han supuesto un enorme esfuerzo de síntesis para resumir en unos puntos básicos las actuales necesidades en materia normativa, frente al reto de la sociedad de la información. A continuación se enumeran algunas de las conclusiones más significativas: a) La necesidad de analizar el alcance del derecho de información frente a la seguridad de la información. c) La conveniencia o no de seguir limitando la cobertura del copyright a la expresión, en un contexto en el que la expresión es a veces menos importante que la propia información. d) La necesidad de modificar los conceptos tradicionales del derecho de autor. e) La necesidad de proteger las herramientas de navegación en el nuevo contexto digital. f) La necesidad de analizar el impacto en el derecho de autor de nuevos conceptos como "almacenamiento temporal", "browsing" y "cita digital". g) La necesidad de que el uso de las tecnologías de la información también es importante para los países en vías de desarrollo.

11. A modo de conclusión.
Entiendo que en este nuevo mundo relacionado con el espacio, las conductas ilícitas no se tratan de un nuevo tipo de delitos sino que estamos ante formas delictivas novedosas que plantean una serie de inconvenientes a resolver, pero que no llegan a presentar la entidad suficiente desde el punto de vista conceptual y dogmático. Para comenzar, no se distingue un bien jurídico tutelado que le pueda ser adjudicado como propio o al menos principal. ¿Es la información, la propiedad, la intimidad, el dato, los sistemas informáticos en sí mismos, la seguridad y/o la fe pública?
Más bien podríamos incluir estas situaciones dentro de los ilícitos económicos y, más precisamente, dentro de la modalidad de “delitos de cuello blanco”.
Al decir que no tienen suficiente entidad dogmática no se pretende desconocer su capacidad de daño en la sociedad, desde el punto de vista económico. Precisamente es esa capacidad dañosa la que más ha llamado la atención de penalistas y criminólogos, junto con algunas peculiaridades sociológicas del sujeto activo, las dificultades de descubrir las maniobras delictivas, su fácil encubrimiento, la cifra negra, y la rapidez de acción .
Entiendo, sin embargo, que aun no estamos ante una nueva categoría delictiva, sino ante la irrupción de un nuevo medio de un nuevo mecanismo tecnológico que ha hecho tambalear el sistema penal.
La aplicación de tipos preexistentes a fenómenos tecnológicos innovadores y revolucionarios, no es nueva en la historia del Derecho Penal. Ha sucedido por ejemplo, con la energía eléctrica y con la utilización de aparatos mecánicos.
La irrupción del automóvil, si bien generó nuevas situaciones de peligrosidad, no ha requerido la creación de tipos “ad hoc” en la mayoría de las legislaciones que siguen manteniéndose en sus tipos tradicionales.
Para un sector de la doctrina, la violabilidad de la dignidad de la persona a
través de medios informáticos, crea un nuevo derecho fundamental denominado
indistintamente "Libertad Informática", "Derecho de autodeterminación
informativa" o "Derecho a la Intimidad Informática". Cada una de estas
denominaciones obedece al origen y posición doctrinal o jurisprudencial que se
sigue para estructurarla. En cambio, considero junto a otro sector de la
doctrina, que no existe un nuevo derecho sino una ampliación del contenido del
derecho a la intimidad, evidenciada, por un lado, por la irrupción de las nuevas
tecnologías de la información y de la comunicación en el mundo del
derecho, generando entre otros aspectos, la informática jurídica entendida
básicamente como ciencia del tratamiento lógico, incardinado y cualificado de
la información por medios informáticos, electrónicos y telemáticos; y por otro,
cuando se considera a la intimidad como el derecho que tiene toda persona al
control de la información de sí mismo (The Right to control information about
oneself), cuando sus datos personales han sido sometidos a tratamiento
informatizado. Este es solo el comienzo de ya larga data sobre la irrupción de la informática al mundo del derecho o tal vez el intento del derecho de desembarcar en la informática.


BIBLIOGRAFIA

Delitos Informáticos por Pablo Palazzi Editorial Ad Hoc
Informática y Derecho Penal Argentino por Marcelo Alfredo Riquert Editorial Ad Hoc.
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“Derecho Informático ” Vol.II (ARANZADI, 1994) pág. 455. Miguel GÓMEZ PERALS –
“Los delitos informáticos en el Derecho Español”, in “Informática y Derecho N° 4…” cit., pág. 483. Ulrich SIEBER –
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LAMY INFORMATIQUE, n° 2867 y ss., año 1998, pág. 1659,
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RESPONSABILIDAD PENAL E INFORMÁTICA por el Dr.. Pedro J. Montano en ENSAYOS DE DERECHO PUBLICO INFORMATICO COLOMBIANO
ENSAYOS DE DERECHO Informático Por Libardo Orlando Riascos Gómez
EL DELITO INFORMATICO CONTRA LA INTIMIDAD DE LAS PERSONAS: UNA VISION CONSTITUCIONAL Y PENAL por Carrion, Hugo Daniel en
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· ”Delitos Informáticos y Legislación” Calegari, Nidia en revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana. Medellín, Colombia. N 70. Pág. 115.
· Derecho Informático. Télles Valdez, Julio Segunda Edición. México. MC Graw Hill. 1996. Pág. 103 y subsiguientes.

[1] Abogado, docente en la Escuela Superior de Trabajo Social ( Cátedra Derecho I y Trabajo Social V) y Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, ambas de la Universidad Nacional de La Plata. Integrante de la Fundación Manzino y de la Asociación de DD HH Anahí. Integrante del Colectivo de Derechos de Infancia y del Foro Provincial de la Infancia y la Adolescencia. Mail gvitale@netverk.com.ar
[2] Nuestro Código Penal se encuentra constantemente en procesos de reforna debido a esta clase de posturas.
[3] en el actual Código Penal de 1995, o en Leyes penales especiales o las extra-penales, como la LORTAD (Ley Orgánica No. 5, sobre la regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal de Octubre 29 de 1992), aunque esta última es de naturaleza ius administrativa, la doctrina reconoce que esconde figuras delictivas.
[4] Caso Lanata/Jorge... Y VISTOS Y CONSIDERANDO:Previo a entrar en el análisis de los hechos que dieran origen a estas actuaciones, cabe dejar sentado un concepto para definir la naturaleza del correo electrónico. El avance de la tecnología en este sentido, pareciera haber dejado en la obsolescencia el bien
jurídico que tutela el Capitulo III, Titulo V del Código Penal, en especial a los artículos que se ocupan de la protección de los papeles privados y la correspondencia. Pero queda claro que el tan difundido E-Mail de nuestros días es un medio idóneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de mensajes, misivas,
fotografías, archivos completos, etc.; es decir, amplia la gama de posibilidades que brindaba el Correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema...Es mas, el correo electrónico posee características de protección de la privacidad mas acentuadas que la inveterada vía postal a la que estabamos acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre del usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo pueden emitirse o archivarse...Sentadas estas bases preliminares, nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico como un verdadero correo en versión actualizada.-En tal sentido, la correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, goza de la misma protección que quiso darle el legislador al incluir los artículos 152 al 155 en la época de la redacción del código sustantivo, es decir, cuando
aun no existían estos avances tecnológicos. En el caso de autos la querella reprocha al periodista Jorge Lanata el haberse apoderado indebidamente de una correspondencia para publicarla posteriormente, cuando no estaba destinada a tal fin. Esta había sido enviada a través de correo electrónico definido precedentemente y por tales maniobras la parte se considera agraviada. La Sala entiende que la decisión del Juez Correccional, si bien sólidamente fundamentada de acuerdo a su criterio es, por lo menos, prematura. En este razonamiento e independientemente de las consideraciones que se efectúan en el alegato acerca de la colisión de bienes jurídicos en este caso especifico, sobre la libertad de prensa el Tribunal ya ha tomado posición en la causa 27.472 "Kimel, Eduardo G., resuelta el 19 de noviembre de 1996, por lo que no se detendrá en esta ocasión a efectuar consideraciones al respecto.-En cambio, la eventual violación de los preceptos contenidos en los arts. 153 y 155, en que prima facie se ha encuadrado la presunta acción del imputado y que podrían haber causado el perjuicio potencial que la conducta típica requiere, merece que se profundice la pesquisa y de este modo, brindar la oportunidad al periodista querellado de ejercer su derecho a la defensa y ser oído en cualquiera de las formas que el código adjetivo lo autoriza, amen de llevar a cabo las medidas probatorias que el Juez Correccional estime pertinentes para esclarecer los entretelones del caso, cuyo alcance aun no pueden vislumbrarse, pero que tampoco puede ser materia de desestimación in limine. En tal sentido, el Tribunal resuelve: Revocar el punto II del auto de fs. 28/29.- Caso "Lanata, Jorge s/desestimación “ Fdo. Carlos A. Elbert, Luis Ameghino Escobar y Carlos Alberto Gonzalez, Jueces.
[5] LORTAD y Dec.1332/94, artículos.12 y ss.,
[6] 1995, Gutiérrez Francés
[7] El término datos o información en la legislación alemana como comunitaria europea, son sinónimos
[8] trayendo a colación la Sentencia de 30 de Noviembre de 1988 de la
Audiencia Territorial de Granada, refrendada por el Tribunal Supremo de 19 de
Abril de 1991, sobre la interpretación flexible y teleológica de los tipos
penales para dar solución a un caso en el que se utilizó un documento mercantil
para cometer un delito de falsedad. El documento, objeto de la litis, no
impreso o no tradicional --teniendo en cuenta la nueva definición del artículo
26 del Código Penal Español del 95-- lo aplicó a un “documento de la (sic) cinta
o disco magnético acumulador o estabilizador de datos informatizados”.
[9] De acuerdo a la definición elaborada por el grupo de expertos de la Organización de Cooperación y desarrollo económico (OCDE) Francia. Mayo de 1983.
[10] En esta tendencia Miguel Estrada Garavilla “Delitos Informáticos” en www. universidadabierta.edu.mx
[11] Sarzana, Carlo en “Criminalita e Tecnología en Computers crime. Rassagna Penitenziaria e Criinología” n 1 - 2. Año 1. Roma Italia. Pag. 53.
[12] Calegari, Nidia”Delitos Informáticos y Legislación”en revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana. Medellín, Colombia. N 70. Pág. 115.
[13] Télles Valdez, Julio. Derecho Informático. Segunda Edición. México. MC Graw Hill. 1996. Pág. 103 y subsiguientes.
[14] Concepto introducido por el criminólogo norteamericano Edwin Sutherland en al año 1943, el cual señala una serie de conductas con este nombre. Asimismo, afirma que tanto los delitos informáticos como los delitos de cuello blanco no se basan en el interés protegido, como sucede en los delitos convencionales, sino en las características del sujeto activo que los comente.
[15] Fallo dictado por la Sala X del fuero laboral en autos: "V.Roxana Itatí c/ Vestiditos S.A. s/despido" comentado por Claudio Fabian Loguarro en Uso y mal uso del e-mail en el ámbito laboral

Responsabilidad Postcontractual

Responsabilidad Postcontractual

por Abog. Eduardo Andrés Pérez


Introducción:
El presente trabajo trata de aportar ideas sobre un tema que a nuestro juicio puede plantearse en mas de una oportunidad, y que con el paso del tiempo va tomando cada vez mas importancia. También sirve de excusa para poder estudiar aspectos trascendentes en materia contractual. Es así, que pasaremos necesariamente a analizar y determinar el momento de nacimiento del contrato, hasta la extinción de todas o algunas de las obligaciones que lo forman.
Para un mejor análisis y al solo efecto del presente trabajo, clasificamos las obligaciones en características o no de algún tipo contractual.
En definitiva la finalidad de ésta exposición es demostrar que la responsabilidad postcontractual no es sino una variante de la responsabilidad contractual consagrada en el Código Civil, todo ello luego de analizar diferentes posiciones doctrinarias.-


I – La vigencia de la norma.
Toda norma jurídica esta llamada a regir en un período de tiempo. A veces puede saberse de antemano cuando eso sucederá, determinándose su vigencia. Otras, acaece lo contrario: gobiernan por períodos indeterminados. Esto ultimo se da en la mayoría de los casos; la ley rige desde su sanción y posterior publicación hasta su derogación por otra nueva. Esto marca la vida natural de la ley: la nueva derogará a la antigua y ésta terminará en un futuro cuando otra la reemplace. Es la forma de evolución jurídica que tiene toda sociedad. Y salvo los casos contemplados en el art. 3 del Código Civil, lo más probable es que esa norma disponga para el tiempo que vendrá, no para el pasado. Y esto sucede con todas las normas, incluso las constitucionales (aunque solo modificables por el proceso que marca su art. 30).
Y con algunas particularidades, sucede lo mismo con las normas contractuales. El contrato es ley para las partes ( art. 1197 CC.), y por lo tanto ellas están obligadas a cumplir lo que libremente han acordado, pero solamente luego de que aquél ha nacido. No podría pensarse que una persona quede obligada por un contrato antes de que éste haya nacido. Y obligará hasta el momento de su total extinción.
Tanto en uno como en otro caso, cuando se actúa en contra de la norma surge la obligación de responder. En un caso, se deberá a un deber genérico de no dañar impuesto por la ley. Y si la conducta se desarrolla con la sapiencia de lo que se hace, es imputable al autor por medio de una causa adecuada y ha producido un daño en alguna persona o en sus bienes, surgirá la responsabilidad civil extracontractual, explicada en el art. 1109 del Cod. Civil como “todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, esta obligado a la reparación del perjuicio....” Por otro lado, si la conducta va en contra de una disposición contractual, se originará la responsabilidad contractual.
La pregunta surge inevitable ¿Puede responderse contractualmente aún antes de que el contrato se forme o cuando ésta ha concluido? En un primer momento pareciera que no, y que toda responsabilidad fuera del contrato sería extracontractual. Pero veremos que no es así.
Adelantamos desde ya que el Código Civil solo reconoce la responsabilidad contractual y la extracontractual. Mas cerca en el tiempo, el Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial del año 1998 trata tanto las ya mencionadas como las precontractual y postcontractual. Es justo mencionar también que en un caso la diferencia principal (sin perjuicio de alguna otra) radica en la existencia o no de un contrato que fundamente la obligación resarcitoria, mientras que en el otro solo en una diferencia temporal: si es antes del contrato (ahora precisaremos un poco mas este concepto) será precontractual y si se da después de la extinción de las obligaciones principales del mismo será postcontractual.
Desde hace tiempo se habla de responsabilidad precontractual. Mas recientemente ha surgido la responsabilidad postcontractual. Por ello como paso previo hay que ver cuando el contrato se forma y cuando ha quedado definitivamente concluido.

II – La formación del contrato.
El contrato nace desde el momento que se logra el consentimiento. Y éste es ni mas ni menos que la unión de la oferta con la aceptación. Es lo que el art. 1137 del Cod. Civil menciona como “se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común...”; configura uno de los elementos esenciales del contrato, quizás el mas importante de todos, a punto tal que la doctrina actualmente habla de “términos de referencia del consentimiento” cuando habla del objeto y la causa (los otros elementos esenciales).
El consentimiento es la esencia misma del contrato, sin él el contrato solo es un proyecto. Cuando dos declaraciones de voluntad, que parten de sujetos diversos, se dirigen hacia un fin en común y se unen, en referencia a un objeto con apreciación pecuniaria y una causa lícita, podemos decir que ha nacido el contrato. Es un acuerdo de dos voluntades: la oferta y la aceptación.
De acuerdo a lo establecido en el art. 1148 del Cod. Civil la oferta o promesa, debe ser a persona determinada, sobre un contrato en especial y con todos los antecedentes constitutivos de los contratos. Es decir, debe ser precisa, completa y firme; las reservas le quitarían, en principio, la calidad de oferta. Podría funcionar, sin embargo como invitación a escuchar ofertas.
La oferta es una declaración unilateral de voluntad recepticia, es decir, va dirigida hacia otra persona. Como debe ser completa, la sola aceptación hace concluir al contrato. El solo “si” lo hace nacer. Pero por aplicación del mencionado 1148, si una “aparente” aceptación cambia algún elemento de la oferta, el contrato no queda concluido, sino que en realidad se ha producido una contraoferta, que necesitará de la aceptación de quien en primer momento había ofertado (art. 1152 CC.).
También debe distinguirse entre contratos entre presentes y entre ausentes. Es importante esto en la formación del contrato, pues entre presentes, la aceptación esta en condiciones de ser dada en el mismo momento, mas allá que en la mayoría de los casos haya un tiempo para meditar, y no suceda que la oferta y aceptación se dan “inmediatamente”. Así lo entiende, entre otros, Trigo Represas
[1]. Distinto es lo que sucede entre ausentes donde la aceptación no esta en condiciones de darse inmediatamente, pues existe imposibilidad de hacerlo. En estos casos, “la aceptación hace solo perfecto al contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente” (art. 1154 CC.). Vélez ha adoptado el sistema del envío. No sucede lo mismo con la Convención de las Naciones Unidas sobre contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías ( Viena – 11 de abril de 1980, ratificada por ley 22.765) donde se adopta el sistema de la recepción de la aceptación por el oferente. Lo mismo dispone el Proyecto de 1998, en su art. 915: “el contrato queda concluido cuando una aceptación útil es recibida por el oferente”.
Lo dicho hasta aquí alcanza para apreciar la formación contractual. No es del caso en el presente trabajo, analizar los diferentes supuestos posibles de responsabilidad precontractual.

III – Su extinción.
Por otro lado, asume real importancia determinar cuando un contrato termina, a los efectos de apreciar el origen de la responsabilidad postcontractual.
El contrato se extingue de variadas maneras. La más importante, por su frecuencia, es el cumplimiento. Solo una ínfima parte de los contratos que a diario se celebran terminan en algún tipo de conflicto. El cumplimiento es el modo normal de extinción del contrato. Además puede extinguirse por resolución, rescisión, revocación, imposibilidad de cumplimiento, etc.
Desde el nacimiento hasta su extinción podemos hablar que ante el incumplimiento de alguna de las disposiciones contractuales surgirá la obligación de responder, ya sea tratando de cumplir en especie sus prestaciones o por el resarcimiento por daños y perjuicios (art. 505 Cod. Civil). Es decir, hablamos de responsabilidad contractual.
Habría que analizar si una vez terminado el contrato, una persona puede seguir obligada, a punto tal de tener que responder por sus actos posteriores. ¿Perdura algún tipo de obligación?

IV – Responsabilidad Postcontractual.
Desde el Derecho Romano es que se empieza a concebir al contrato como una de las fuentes de las obligaciones. Desde la formación misma, el contrato ha generado una buena cantidad de obligaciones a cumplir ya sea por una o por ambas partes contratantes
[2]. Tanto los contratos unilaterales como bilaterales generan obligaciones. Siempre hay algo a lo que las partes quedan obligadas.
Con el contrato nacen obligaciones y cuando se cumplen íntegramente, aquél se extingue. Se cumple el contrato cuando todas sus obligaciones han sido satisfechas. En consecuencia, la responsabilidad nacida del contrato comienza y desaparece con éste, pues, en principio, desde que éste ha agotado su finalidad típica, no puede suscitarse problema alguno con ocasión del contrato celebrado entre las partes
[3]Dijimos que el modo normal de extinción lo constituye el cumplimiento, esto es agotar completamente las obligaciones a cargo. Luego de ello no quedan mas deberes, sería contradictorio pensarlo. Entonces ¿qué es la responsabilidad postcontractual? ¿Cuándo surge?
A) Definición: La responsabilidad postcontracual es la que emerge después del contrato, o al costado de este, cuando por ejemplo se violan deberes de fidelidad de un dependiente......y que da lugar a un responder del obligado
[4].
Mosset Iturraspe
[5] indica que la responsabilidad postcontractual está fuera del contrato o lateral a él. Se ubicaría en los momentos posteriores a su extinción.
Para Picasso
[6] el término responsabilidad postcontractual sólo tiene sentido, en todo caso, por contraposición a la de "responsabilidad precontractual”, y sirve simplemente para dar a entender a aquellas situaciones de responsabilidad que se presentan en el otro extremo del contrato, una vez que el mismo ha producido sus efectos principales.
Para Alterini
[7] lo postcontractual solo denota temporalmente a lo que es ulterior al cumplimiento de las obligaciones principales del contrato.
B) obligaciones especiales y generales: el contrato genera obligaciones que pueden ser características de un tipo contractual, y otras que son accesorias. Así, la obligación de entregar la cosa y pagar un precio es característica de la compraventa, el uso y goce de la locación de cosas, entregar la cosa recibida en un mutuo o comodato, hacer uso de la opción de compra en un leasing, etc. Hacen específico al contrato, lo caracterizan, y la tienen todos los de su tipo por mas que reúna modalidades distintas
[8]. Y todas éstas son obligaciones principales o características[9].
Otras no lo son; son generales de todos los contratos. Así, el art. 1198 Cod. Civil establece que los contratos deben celebrarse y ejecutarse de BUENA FE. Esto se da en todo tipo contractual y se traduce en la obligación de responder si se causa un daño y no se actúa con tal buena fe contractual.
Cuando las obligaciones especiales se extinguen antes que las generales, pareciera que el contrato ha corrido con la misma suerte. Pero no es así. En la medida que aún subsista un deber, por más secundario y general que sea, el contrato sigue vigente. Quizás no en un todo, pero sí en parte.
Esto es lo que sucede cuando se habla de responsabilidad postcontractual, la cual está en el contrato o se genera por el contrato.
C) Naturaleza de la responsabilidad postcontractual: en nuestro Código Civil la responsabilidad puede ser de dos tipos: contractual o extracontractual. Mas allá de las pequeñas diferencias que existe entre ambas, nunca se menciona la responsabilidad pre o postcontractual. Por lo que la mayoría de la doctrina trata de ver si ésta ultima pertenece al género contractual o extracontractual
[10]
- TEORIAS EXTRACONTRACTUALISTAS: Le Tourneau y Cadiet, citados por Trigo Represas[11] explican que como el contrato se encuentra extinguido, la responsabilidad postcontractual tiene que ser extracontractual, respondiendo al genérico deber de no dañar (art. 1109 C.C.). En el ya citado fallo “Las Heras c/ Salgado de Licciardo” se sostuvo que las relaciones entre los contratantes se rigen por los principios de la responsabilidad aquiliana en aquellos supuestos en los cuales la culpa es cometida y probada entes del contrato, después del contrato o al costado del mismo.
De acuerdo a lo dicho en el punto anterior, no parecería aceptable la teoría extracontractualista, pues ésta se fundamenta en una supuesta extinción del contrato que no ha existido, pues por lo menos alguna de sus obligaciones generales perdura, y es ella la que genera la obligación de responder, es decir la responsabilidad postcontractual. Basta que una sola obligación subsista para que el contrato lo haga también. Quién argumente que se trataría de un supuesto de responsabilidad aquiliana supone que con el cumplimiento de las obligaciones características el contrato se extingue, lo cual no es así, sino hasta el cumplimiento de la última. Entre ellas, guardar respeto, secreto o lealtad hacia el anterior co-contratante.
Por ejemplo: el caso de un ingeniero químico que trabaja para una fábrica de hilados. En este caso, generalmente se menciona en el mismo contrato que una vez fenecida la relación laboral, el primero no puede divulgar los secretos que haya obtenido con motivo de dicha relación o que son elementales para el desarrollo de la misma. De hecho, se busca el estudio por parte del profesional acerca del proceso químico necesario para la obtención del producto final, pero se lo hace mediante publicaciones que no se permiten reproducirlas ni extraerlas fuera de la fábrica (es decir: el ingeniero puede estudiar tales publicaciones, siempre que sea dentro del establecimiento). Todas éstas obligaciones se establecen contractualmente. Se traducen en un no hacer, y no son mas que aplicación del principio general de actuar de acuerdo a la buena fe. Culminadas las obligaciones características, es decir la prestación de la relación laboral y el pago de la remuneración (entre otras), las demás obligaciones, las derivadas de la buena fe, subsisten. Y más en éstos casos que incluso llegan a formar parte del cuerpo del contrato. Queda claro que en estos casos no puede hablarse de culpa aquiliana ante el caso de incumplimiento.
- TEORIAS CONTRACTUALISTAS: Ha sostenido Alterini
[12] que lo postcontractual solo denota temporalmente lo que es ulterior al cumplimiento de las obligaciones principales del contrato. Pero las obligaciones secundarias o accesorias que aún subsisten para las partes no pueden ser consideradas extrañas al contrato,....el incumplimiento de deberes contractuales accesorios no está después del contrato, sino dentro de él. Se sigue entonces que la responsabilidad seria contractual.
En el mismo sentido se ha manifestado Picasso
[13] cuando dice “afirmamos, pues, que la denominada "responsabilidad postcontractual" tiene, en realidad, naturaleza contractual, pues se deriva del incumplimiento de verdaderas obligaciones que vinculaban a las partes y, aún más, de obligaciones que derivaban del acuerdo supuestamente "extinguido". Para así concluir, partimos de considerar que el contrato sólo "se extingue" verdaderamente cuando deja de producir efectos. Es decir que mientras mantenga su vigencia alguna de las obligaciones que el acuerdo generó, el contrato seguirá vivo, aún cuando se trate simplemente de obligaciones accesorias”. No cabe dudas, que de las dos posiciones es ésta última la que mejor logra explicar la realidad.
Alguna duda suele surgir en el caso que la obligación de responder no surja de una cláusula especialmente introducida en el contrato, es decir ¿Qué pasa cuando en éste nada se ha establecido? ¿Se debe responder igual? ¿Sigue siendo contractual la responsabilidad?
De acuerdo a lo dicho anteriormente, tanto cuando se haya pactado especialmente una cláusula de éstas como cuando no, la responsabilidad sigue siendo contractual. Ello por la necesidad que las partes, aún después del contrato, sigan actuando de buena fe. En el primer caso el fundamento esta en el respeto a una disposición aún no extinguida; en el segundo, en el deber de actuar de acuerdo a la buena fe.
- POSICION DEL PROYECTO DE 1998: en el Capítulo XIII, art. 1063 el Proyecto de Unificación de Código Civil trata el Postcontrato. Mas allá de lo ya mencionado, es aquí donde mejor se logra interpretar lo que son las relaciones posteriores al contrato. “Con ulterioridad al cumplimiento de las obligaciones principales propias del contrato las partes deben seguir actuando de buena fe”. Y en el inc a) de dicho articulo se indica que “este deber regula la determinación de la existencia y de los alcances de las obligaciones accesorias que subsisten, por estipulación de partes, o por estar virtualmente comprendidas en el contrato”.
D) extensión del resarcimiento: no caben dudas que debe compensarse el daño emergente. Pueden introducirse aquí todas aquellas erogaciones que el ofendido haya tenido que realizar para mantener su posición en el mercado (ej: descargos, publicaciones en diarios, etc.). Y a diferencia de lo que sucede con la responsabilidad precontractual donde generalmente se niega el resarcimiento del lucro cesante, aquí puede funcionar perfectamente. Sin duda que la violación contractual, en un caso como este, significa un perjuicio que se traduce en, por ejemplo, pérdidas de clientela. Es así en casos de concurrencia desleal o violación de secretos industriales. Por ello, debe repararse el lucro cesante, pues en éstos casos no son meras expectativas, sino posibilidades ciertas de por lo menos mantener las mismas ganancias que hasta entonces.

[1] Felix A. Trigo Represas – Marcelo J. López Mesa “Tratado de la Responsabilidad civil”, tomo 2, pag. 710
[2] Esto sin siquiera mencionar los supuestos de responsabilidad precontractual donde la sola emisión de la oferta (declaración unilateral de la voluntad) genera la obligación de mantenerla por lo menos durante un término prudencial (si no es que hubo obligación de mantenerla por un tiempo determinado), y su ruptura intempestiva haría nacer la responsabilidad.
[3] CNCiv. sala I noviembre 30-997- “Las Heras, Antonio c/ Salgado de Licciardo, Rita y otro”, en La Ley, T 1997-E, pag. 1032.-
[4] Autos: “Coprave SA c/ Asociación de Cooperativas Coop. Limitada. 30/12/1981. Mag.: Martire, Williams, Morandi.-
[5] Mosset Iturraspe Jorge, “Contratos”, Parte General, pag. 428
[6] Picasso Sebastián “La Responsabilidad Pre y Postcontractual en el Proyecto de Código Civil de 1998”, Publicado en Picasso, Sebastián - Wajntraub, Javier - Alterini, Juan Martín (Coordinadores), Instituciones de Derecho Privado Moderno. El Proyecto de Código Civil de 1998, Buenos Aires, 2001.-
[7] citado en Trigo Represas Felix A. y Lopez Mesa Marcelo, ob cit. pag. 890.-
[8] Ejemplo: el pago del precio y la entrega de la cosa se dan en la compraventa así ésta lo sea de contado, condicional, a plazo, en cuotas, ad gustum, a ensayo o prueba, etc.
[9] Estos casos mencionados no significan la negación de otro tipo de obligaciones, también derivadas de los contratos mencionados, ej: la garantía de evicción en los contratos onerosos y bilaterales.
[10] Como dice Leiva Fernández ( Leiva Fernández, Luis F. P., “Responsabilidad precontractual: aportes para su estudio”, en La Ley 5 de agosto de 1998) “asimilarla a la responsabilidad contractual llevará a limitar la responsabilidad a las consecuencias inmediatas y a aplicar un plazo de prescripción decenal (art. 4023 CC) que en el supuesto de admitirse teorías extracontractualistas se reduciría a dos años (art. 4037 CC)”, supuestos que, referidos a la responsabilidad precontractual es perfectamente aplicable al caso.
[11] Trigo Represas Felix A. y Lopez Mesa Marcelo, ob. cit.
[12] citado en Trigo Represas – Lopez Mesa, ob cit. pag. 890
[13] Picasso, Sebastián, ob. cit.

La Mediación Penal y el Principio de Oportunidad

LA MEDIACION PENAL Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

El presente trabajo fue elaborado por las Dras.:
RosarioM. Sánchez.-
Paula A. Aguirre.-


INTRODUCCION:
Este trabajo de investigación sobre el tema de Mediación Penal ha sido desarrollado mediante la utilización de la bibliografía existente sobre dicha temática y la consulta a :
- Bibliotecas del Colegio Público de Abogados, Colegio de Abogados de La Plata, de Ciencias Penales y de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.
- Material extraído de Jornadas sobre Administración y Resolución de Conflictos.-
- En Internet WWW.nova.edu/wwwBoard/nfemenia/argen/
- Suplemento de Resolución Alternativa de Conflictos de la Ley.-
- Oficina de Asistencia a la Víctima y Mediación Penal del Departamento Judicial de La Plata.
Enmarcamos el tema dentro del principio de oportunidad como una de las alternativas que puede ser ejercida por el Ministerio Público a fin de que los conflictos lo resuelvan las partes como protagonistas del mismo y a su vez concluir de este modo con causas penales con menor dispendio jurisdiccional y mayor celeridad.-
Comenzamos por analizar el principio de legalidad en oposición al de oportunidad y luego desarrollamos este último de acuerdo a la opinión de diversos autores.
Dentro del principio de oportunidad y como una postura intermedia entre el minimalismo y el abolicionismo ubicamos a la mediación, la definimos, analizamos sus pasos, ventajas y limitaciones . Esbozamos los antecedentes de la Mediación en Argentina y luego hicimos referencia a la actual legislación en la Provincia de Buenos Aires, comentando en particular como funciona en nuestro departamento judicial.
Luego comentamos antecedentes y resultados de la Mediación Penal en el Derecho Comparado.- Finalmente arribamos a una conclusión.-

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y LEGALIDAD:
El Dr. Julio Maier sostiene que el Derecho Procesal Penal reduce la vigencia del principio de legalidad entendido como persecución penal necesaria y obligatoria apoyando a su opuesto , el principio de oportunidad aún en aquéllos países que han defendido la legalidad. La ciencia empírica verificó hace tiempo la utopía práctica que se esconde tras el principio de legalidad, decisiones informales pero reales de los particulares y de los órganos de persecución penal del Estado; ello provocó la necesidad de racionalizar estas decisiones poniéndolas en manos de los órganos con responsabilidad política, a fin de evitar la persecución en aquellos casos en los que esa decisión resulte apoyada por algún fundamento plausible, determinado por la ley.- Por otra parte señala que resulta imposible para la organización estatal ocuparse de todas las infracciones reales a las normas penales que se cometen, y con el mismo celo, razón por la cual en aras de la eficacia de la persecución penal, en aquellos casos importantes que la merecen, la solución ha concluido permitiendo el funcionamiento de una decisión política responsable acerca de los casos en los cuales se puede evitar la persecución penal. Ello, incluso, supera algunos inconvenientes de la aplicación de un sistema penal a casos límite de delincuencia o conducta desviada ( adecuación social del hecho, mínima infracción, mínima culpabilidad), pues cualquier descripción normativa por su carácter abstracto, supera el universo de casos pensados por el legislador, evita contrasentidos en su aplicación y permite aplicar al transgresor medidas no penales que se adecuen mejor , en el caso para alcanzar los fines que persigue el derecho penal, provocando el menor daño posible al infractor.-
Para Ricardo Nuñez, en un sentido amplio, el principio de legalidad es una de las más preciosas garantías constitucionales, la de que ningún ciudadano de la Nación puede ser penado sin ley anterior al hecho del proceso, lo que le da seguridad a los individuos.
Respecto a este principio Elías Neuman se pregunta en su libro ´La Mediación en materia penal´, como sustraer al juez natural o al fiscal de frente a una ilicitud penal por mínima que fuese su gravedad del deber de investigación mediante el ejercicio de la acción pública , ya que se tiende a preservar el punto central del sistema : el principio de legalidad que es su correlato.
Para el logro de la operatividad del principio de legalidad, el estado al incautarse del conflicto penal toma para sí La investigación, persecución y condena de todo delito sin importar su gravedad, pero señala que la realidad demuestra en Latinoamerica que se seleccionan e investigan los delitos pequeños en detrimento de aquellos delitos no convencionales que tienen un costo social y económico mucho mayor. Mediante el principio de legalidad el Estado se subroga en los derechos de los particulares que están imposibilitados de efectuar la investigación y ofrece la certeza de que actuará para solventar la persecución de todos los delitos de acción pública cualquiera sea su gravedad.
El diseño del principio de legalidad ha quedado a merced de su irreductible y abrumador quebranto. La realidad de los hechos lo supera. Similar intensidad para todos y cada uno de los delitos no ha dado resultados en términos de eficacia que se esperaba en su persecución y sus consecuencias para el infractor, la víctima y la sociedad. Mediante este diseño difícilmente se repara a la víctima, nadie habla de ella, tampoco es oída en su voluntad resarcitoria o en su vana pretensión de que se haga justicia. Se trata de una nueva victimización, esta vez legal.
Para Elena I. Highton el principio de legalidad implica dentro del derecho penal liberal una garantía que se caracteriza bajo el axioma ´nullum crimen nulla poena sine lege´, que convoca a perseguir todos los delitos con similar intensidad .
Neuman señala que se trata en fin de evolucionar no de destruir; y esa es la tendencia mundial que hoy se proyecta en las legislaciones reflexivas frente a las realidades concretas de la obligatoriedad de la acción pública.
Los defensores a ultranza del principio de legalidad ven en el resarcimiento y mucho más en la mediación penal el arribo al planteo o poco menos de una surte de justicia privada. El interés particular lesionado para este tipo de convicciones no puede dar lugar a un derecho resarcitorio de daños que sustituya o quite vigor a los principios motores del derecho penal liberal .Entienden que el modelo consensual de justicia no puede ni debe ir más allá de las garantías que el principio de legalidad e igualdad implican.
Para los dogmáticos del derecho procesal penal daría la impresión que virar la mirada hacia el principio de oportunidad implica ipso iure falta de las garantías del debido proceso y de otros principios inmutables; que se carecería en los acuerdos a que pueden arribar las partes de la imparcialidad de un juez penal. Este convencimiento no permite penetrar y debería advertir de una buena vez que, precisamente es la ley y sus designios la que ha puesto fuera de la realidad circundante, alejada de los sentimientos y vínculos de los hombres. Uno de los temores es que las víctimas ejerzan mediante la conciliación un suerte de sentimiento expiatoria y se abusen u obtengan beneficios injustos.
Neuman refuta esto señalando que existe un mediador morigerador y en muchos sistemas la presencia de un juez que si bien ha suspendido el juicio a prueba por mandato legal llegara a homologar como se ha llegado a ciertas decisiones entre las partes. Pero esa idea de exageraciones resarcitorias se basa en el desconocimiento de lo que en realidad siente la víctima. La ley habla siempre de resarcimiento material, pero las primeras experiencias en varios países llevan a demostrar que las víctimas no las mueve exclusivamente ese resarcimiento sino la necesidad de comprender , superar o sublimar el conflicto que han atravesado y las huellas de ese conflicto.
Sin embargo tanto Neuman como Highton coinciden en que habrá que apartarse del principio de legalidad frente al de oportunidad que permite prescindir de la apertura de juicios y de la acusación penal a ultranza, al existir facultad de no acusar y no llevar a cabo la investigación cuando se verifiquen ciertas y determinadas circunstancias de derecho o de hecho : la situación de primario del autor, que el asunto sea de poca gravedad u ofensa social o por razones de política criminal. También en casos en que opere el resarcimiento de los daños causados a la víctima.
Es decir que por medio de la mediación como preliminar del procedimiento penal o aun por fuera de él se trata de que quienes ejercen la acción pública efectúen una selección de los hechos en que han de intervenir. Ello no obsta a que el principio de oportunidad pueda ser aplicado para no formular acusación en el estadio procesal oportuno, derivar hacia la mediación e incluso proveer a la suspensión provisional o definitiva del proceso.
Por lo general estos hechos están reglados en la propia ley , aunque en ciertas oportunidades , se trata de una orden discrecional impartida por la máxima autoridad del Ministerio Público.
Desde el punto de vista doctrinal el principio de oportunidad o de discrecionalidad de la acción pública, debe insertarse conceptualmente dentro del minimalismo penal y constituye un claro ejemplo para tener en cuenta en el futuro para delitos de mayor envergadura.
Para Guariglia en el libro ´El Ministerio Público Fiscal en el Proceso Penal´ el hecho de que la persecución penal pertenezca exclusivamente al Estado por imperio del interés público en la realización del derecho penal ha derivado en que la promoción de la acción penal constituya un imperativo para el Ministerio Público, lo cual implicaría el principio de legalidad, el que se enfrenta a un obstáculo que es la imposibilidad fáctica de investigar y perseguir todos los casos que ingresan al sistema. Este obstáculo obliga a la implementación de mecanismos de selección que permiten el funcionamiento del sistema, al menos en forma aparente. Cuando dichos mecanismos revisten carácter formal y operan en virtud de facultades expresa o tácitamente otorgadas al órgano encargado de la persecución penal nos hallamos frente al principio de oportunidad.
Según este autor existen dos modelos de oportunidad:
a) La oportunidad como regla: El sistema de enjuiciamiento penal estadounidense desconoce por completo el principio de legalidad. En él la oportunidad constituye la regla sobre la cual descansa todo el funcionamiento del sistema. Las facultades discrecionales del Ministerio Público son de una importancia tal que es el fiscal quien domina por completo el procedimiento. Estas facultades permiten que el fiscal desista de la acusación y también cubre un amplio espectro de actos intermedios como es la potestad del fiscal de plantear una reducción en los cargos sobre los cuales se ha basado la acusación.
b) La oportunidad como excepción: Este es el sistema adoptado por la Ordenanza Procesal penal alemana, que consagra como regla el principio de legalidad, constituyendo la aplicación de criterios de oportunidad un supuesto de excepción a este principio general. En este sistema los poderes discrecionales del ministerio público se circunscriben a la posibilidad de renunciar a la presecución penal, no promoviendo la acción correspondiente o desistiendo de su ejercicio cuando esto es lo permitido si hubiera sido promovida.
Para Highton el minimalismo consiste en llevar a cabo una selección de conductas que serán objeto del derecho penal. Dentro de tal contexto se ha puesto de manifiesto una tendencia racionalizadora del fenómeno penal que reserva el derecho penal para los casos en que el enfrentamiento carece de alternativas en cuanto a una solución por medios diversos de política social, ya que entiende que no siempre se protegen bienes jurídicos fundamentales, se inserta así la despenalización de hechos de poca trascendencia social para sustituir el castigo penal por formas más eficaces menos costosos y de menores efectos desocializadores. El minimalismo no abarca solo la fase judicial sino una politíca criminal de perfiles amplios y que delinea la menor cantidad posible de intromisión estatal con la mayor cantidad alcanzable de garantías. El minimalismo reduce las respuestas a los casos mas graves y extremos.
La misma autora señala que el abolicionismo hace especial incapie en la respuesta incapacitadora privativa de la libertad como el exponente más nocivo del sistema. Partiendo de la base de que toda limitación a la libertad ambulatoria es una pena desde el punto de vista ontológico.
Como sistema intermedio la autora ubica a la mediación pues esta no se inscribe en el abolicionismo sino en un diverso tratamiento del delito, a partir de una cierta y parcial desjudicialización aún cuando el programa dependa de los tribunales o se conecta estrechamente con los jueces que lo utilizan. La idea de una solución alternativa de conflictos es mas bien una mirada a la solución privada y una búsqueda del descongestionamiento del aparato judicial. Se trata de un procedimiento distinto en el que participa la víctima, el victimario y la comunidad.
Para Binder el criterio de oportunidad para resolver lo que se conoce como insignificancia o criminalidad de bagatela, el hallazgo de vías alternativas al proceso constituyen solo alguna de las innumerables alternativas que se pueden considerar para resolver el problema de la sobrecarga de trabajo.
Definimos a la mediación : como un proceso para solucionar los conflictos con la ayuda de una tercera parte neutral, un mediador que facilita la comunicación entre las partes, lo cual permite que las personas en conflicto expongan su problema en la mesa de negociaciones de la medicación y de esa manera puedan acordar sus diferencias de forma coordinada y cooperando, la mediación no juzga. La meta no es determinar la culpabilidad o inocencia sino arreglar sus diferencias constructivamente.
Las características propias de la mediación penal son las siguientes:
1.- Inexistencia de relación previa: en principio, aunque no siempre, ocurre entre extraños que no tienen relación previa.
2. Desequilibrio de poder : es habitual el desequilibrio de poder inherente a la relación víctima-victimario: hay una persona perjudicada y un infractor.
3.Reuniones preliminares separadas: estas reuniones se realizan separadas a fin de explicitar el procedimiento, obtener credibilidad y asistirlos en prepararse para el encuentro frente a frente. En definitiva se busca crear alianzas y una relación de confianza de ambos partícipes con el mediador antes de tener la reunión conjunta para lograr una mejor comunicación y que disminuyan las sesiones separadas una vez comenzada la misma.
4. Modo de estar en disputa: La cuestión de la inocencia o culpabilidad no se media ni hay espectativas de que las víctimas del delito acuerden por menos de lo que necesitan para enjugar sus perdidas.-
5.- Acento en el diálogo y la empatía: La investigación llevada a cabo ha demostrado que los acuerdos de restitución son menos importantes para la víctimas de delitos que la oportunidad de hablar directamente con el ofensor para explicar como se sintieron en relación al crimen.
6.-Neutralidad- Imparcialidad: se ve morigerada en este caso en función de la particular situación de una de las partes que en este caso es la víctima.
7.- Confidencialidad: toda la información obtenida por los mediadores se mantendrá en forma confidencial no pudiendo revelarla a terceras personas ajenas al ámbito de la mediación, para cumplir con dicho compromiso se firmará un acuerdo.-
8.- Voluntariedad: Las partes deben acceder y continuar en el proceso libremente y habiendo el ofensor comprendido la acción delictiva.
Neuman en revista suplemento considera que el autor del hecho cobra responsabilidad durante el proceso ya que aporta, con su reconocimiento la asunción del actuar delictivo. La víctima verbaliza su situación en la mesa de mediación. Se otorga importancia al hecho físico ´de verse las caras frente a frente´

DESARROLLO DEL SISTEMA DE MEDIACION PENAL:
Para Highton existen diversos pasos pero dentro del modelo tradicional de mediación víctima-victimario puede resumirse el procedimiento del siguiente modo:
a.- Fase de admisión: Tiene por objeto identificar que casos son apropiados para la mediación víctima-victimario. La víctima tiene que estar dispuesta a participar y enfrentar la situación estableciendo un vínculo con el autor del hecho y el victimario tiene que ser una persona susceptible de rehabilitación. Debe existir cierto marco de seguridad para la víctima.
b.- Fase de preparación de la mediación: el trabajo preparatorio puede ser arduo y llevar varias sesiones de pre-mediación a fin de que cada uno piense, explore sus sentimientos y sepa que va a querer decir cuando este frente al otro; se tiende a lograr que los participantes entiendan el sentido de hacerse cargo y a tomar responsabilidades.
c.- Fase de Mediación: es el momento del enfrentamiento cara a cara y es crucial para determinar si es conveniente completar el intento propuesto, ya que en los programas que reciben derivación de los jueces el acuerdo pasa a formar parte del expediente al integrar los registros oficiales del tribunal, el encuentro se lleva a cabo en un lugar neutral donde se sientan cómodos los intervinientes y luego de haber logrado la confianza y legitimación suficiente la mediación se llevara a cabo en reuniones conjuntas. En esta fase se concluye con acuerdo o no, en el primer caso el contenido del compromiso puede ser variado, asi puede consistir en pago en dinero a la víctima, trabajo efectuado por el infractor en su favor, trabajo para una institución de caridad, inscripción del infractor en un programa de tratamiento, etc. Debe atenderse para ello a la situación de la víctima y la evaluación del victimario, su situación social y personal. En definitiva el acuerdo se instrumenta teniendo en cuenta los intereses y requerimientos de la víctima y las posibilidades reparatorias del infractor, pues se trata de arribar a soluciones realista y cumplibles.-
d. Fase de Seguimiento: Cuando se arriba a un acuerdo se realiza un seguimiento posterior que tiene por objeto no solo el control de cumplimiento sino que refuerza la responsabilidad de quien debe dar cuenta de lo hecho, humaniza más aún el proceso , permite la renegociación si existen problemas posteriores, da oportunidad de reconciliación, etc. Si el infractor no cumple con lo establecido en el acuerdo el magistrado interviniente puede imponer la sanción penal la cual se evaluara según el caso y el estado del proceso criminal en que se halla efectuado la derivación, pudiendo estar o no determinada previamente.-

VENTAJAS Y LIMITACIONES DE LA MEDIACION PENAL.
VENTAJAS PARA LA VICTIMA:
- La posibilidad de que el infractor rectifique en la medida de lo posible que sea a la vez valiosa para la víctima.-
- La oportunidad para confrontar al autor con el verdadero impacto humano de la ofensa y a la vez para que la víctima exprese sus pensamientos y sentimientos al víctimario.
- La opción de pedir y recibir una disculpa.-
- El motivo para ser visto como persona en lugar de cómo blanco para el ataque.
- El espacio para convertir al victimario en personalmente responsable ante la víctima.
- La mayor probabilidad de la que indemnización se pague efectivamente.-
- Un remedio para sentir que se ha hecho justicia.-
- El medio de alcanzar un modo de conclusión que le traerá paz al ánimo.-

VENTAJAS PARA LOS VICTIMARIOS.-
- La oportunidad para enmendarse y rectificar significativamente el mal infligido en vez de resultar meramente castigado.
- La posibilidad de participar en la decisión sobre que indemnización o que modo de restauración se brindará a la victima y de negociar un acuerdo de restitución y factible de cumplir.
- En casos apropiados, cuando el victimario no es peligroso a la comunidad la única oportunidad de evitar la persecución penal, el prontuario criminal o el encarcelamiento a cambio de rectificar el agravio a la víctima.-

VENTAJAS PARA LA COMUNIDAD.
- La disminución del impacto de la delincuencia al aumentar la reparación de pérdidas.
- La reducción de la incidencia del crimen repetitivo a través de la comprensión de los victimarios acerca de lo que significa haber lastimado a una persona.-
- El otorgamiento de un marco apropiado para mantener la paz en la comunidad en situaciones en que la ofensa se constituye en parte de una relación interpersonal de conflictividad continuada o en que es probable que la víctima y el victimario vuelvan a tener contacto en el futuro.
-
- VENTAJAS PARA EL SISTEMA JUDICIAL.
- La importante disminución del tiempo que generalmente requiere procesar las ofensas penales dentro del sistema adversarial tradicional.
- El incremento de la comprensión y sentido de pertenencia de la comunidad respecto de sus sistema de justicia criminal o juvenil, como resultado del compromiso y participación de víctimas y voluntarios.
- La justitia restitutiva traslada a la justicia de una ofensa contra una entidad abstracta como el estado, hacia un completo encuentro humano entre la víctima, el victimario y la comunidad, de tal modo que las características significativas de la experiencia criminal puedan ser tratadas y asumidas adecuadamente.

LIMITACIONES DE LA MEDIACION VICTIMA-VICTIMARIO.-
La mediación no es apta para todas las víctimas y todos los infractores.
No esta destinada a solucionar masivamente la reincidencia, aunque algunos estudios muestran resultados positivos.
Requiere el adecuado entrenamiento de los mediadores, ya que deben tener clara conciencia de las consideraciones éticas y legales implicadas en la mediación de casos criminales, en virtud de los fuertes sentimientos referidos a la necesidad de castigar a los individuos que violan las leyes penales.-

MEDIACION PENAL EN EL SISTEMA ARGENTINO.-
Elementos del sistema que conspiran contra la implementación de la mediación penal.-
Existen algunas brechas en la interpretación del sistema legal que permiten abrigar esperanzas de cambio, sin embargo un sistema como el nuestro , basados en la legalidad y la confiscación estatal del conflicto de la víctima conduce a dejar a las cuestiones penales al margen del ámbito de la mediación.-

Elementos del sistema que favorecen la implementación de la mediación penal.-
Parece claro que la legislación penal actual tiende a que se logre un mayor protagonismo de la víctima tanto en la iniciación como en el desarrollo del proceso penal.
Dada la disponibilidad del titular de los delitos de acción privada estimamos que la mediación puede tener incidencia positiva.-
En cambio en el terreno de los delitos de acción pública, el principio de legalidad impide que, si la víctima y el victimario recomponen la relación en el marco de la mediación , ello tenga incidencia alguna en la cuestión penal, sin embargo, los efectos penales de la mediación pueden ser importantes en aspectos que hacen a la pena como la condenación condicional, la determinación de las medidas y la suspensión de la pena.
Elena Highton opina que la suspensión del procedimiento a prueba, es posiblemente el mecanismo más efectivo para la participación de la víctima, pues el estado renuncia a la investigación en aplicación del principio de oportunidad, suspendiéndose el ejercicio de la acción penal, momento en el cual seria importante que se efectuara una mediación penal positiva, ya que tendría efectos jurídicos concretos en la pretensión punitiva. Así la mediación no solo conviene a la pacificación en cuanto resuelve el conflicto de manera no adversarial, sino que también se convierte en un instrumento valioso para diversos resortes del sistema penal, tales como la determinación de la pena, su suspensión o la suspensión misma del proceso.-
Ya la provincia de Santa Fe, la Defensoría del Pueblo tiene un Centro de Asistencia a la Víctima y un Centro de Mediación, y ya son muchos los casos tratados con resultados muy positivos la mayoría de las veces.-

MEDIACION PENAL EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
En la Provincia de Buenos Aires con la modificación del Código de Procedimiento Penal por medio de la ley 11.922 y modificatorias y la ley 12.061 de Ministerio Público encuentra la mediación penal por primera vez un marco legal.
El artículo 86 del C.P.P. establece que en oportunidad de ser ejercida la acción penal, se tendrá en cuenta el arrepentimiento activo de quien aparezca como autor y la reparación voluntaria del daño, la solución o morigeración del conflicto originario o la conciliación entre sus protagonistas.
La ley 12.061 prevé en su artículo 38 que el Ministerio Público propiciará y proveerá la utilización de todos los mecanismos de mediación y conciliación , que permitan la solución pacífica de los conflictos. Y el artículo 45 señala que el área social comprende entre otras la actividad de mediación y asistencia a la víctima.
Si bien no se encuentra legislada en el ámbito bonaerense existen proyectos en este sentido, con
estado parlamentario..-

PROCEDIMIENTO EN ESTE DEPARTAMENTO JUDICIAL
Atento no existir reglamentación respecto del procedimiento de Mediación Penal, en nuestra jurisdicción el mismo ha sido delineado por la Fiscalía General.
La mediación penal está organizada como un procedimiento voluntario, informal, confidencial, por el cual las partes autogestionan su conflicto de orden penal, lo que hace que el proceso sea más corto y ágil.
Se inicia el proceso de mediación por medio de la intervención que se le da a esta Oficina por medio de la Unidades Funcionales de Investigación, y en aquellos casos en que el fiscal considere que el caso es mediable, también la Oficina de Asistencia a la Víctima puede pedir la Mediación Penal.
La Oficina de Mediación Penal tiene las primeras entrevistas con la víctima y efectúa un informe determinando si el caso es o no mediable, teniendo en cuenta para ello si existe conciencia del conflicto, la pureza del mismo, el poder que tiene cada parte en relación a la otra, la intensidad de la conducta conflictiva.
Una vez que la víctima ha dado su consentimiento informado, es decir que haya comprendido la naturaleza del conflicto y en que consiste el procedimiento de mediación se admite el caso. De no contar con el consentimiento se cierra el proceso.
En caso de admitirlo se firma un convenio de confidencialidad y la mediadora tiene una entrevista con la víctima sobre el hecho denunciado, de esa entrevista se labra un acta de asistencia.
Luego se cita al ofensor y se le explica el procedimiento, si acepta, firma el ofensor el convenio de confidencialidad y tiene una entrevista en forma privada con la mediadora. Si el proceso no continua por no contar con la aceptación del ofensor la Oficina de Mediación Penal ante el Fiscal General certifica la actitud que ha tenido el ofensor en relación a si ha sido o no colaborativo.
Si continua el proceso se designa una audiencia en forma conjunta, luego de la cual se llega o no a un acuerdo. Si existe acuerdo se notifica a la UFI, si no existe acuerdo se realiza la misma certificación ya descripta.
Cuando las partes no quieren tener audiencia conjunta se trabaja por separado, si hay audiencia conjunta generalmente hay acuerdo. La cláusulas del acuerdo, como ejemplo, pueden consistir en abstención recíproca de violencia, no contacto entre las partes, retiro del hogar, asistencia a terapia psicológica etc.
En caso de incumplimiento se remedia (mediación- mediación) o se sigue con el proceso penal según los casos.
En los acuerdos se establece una cláusula de seguimiento, que consiste en visitas, llamados telefónicos o notas , que varían en su periodicidad y método de acuerdo al nivel de conflictividad, que se clasifica por su nivel de litigiosidad en escaso o importante o delitos intrafamiliares. El seguimiento está a cargo de el equipo interdisciplinario compuesto por asistentes sociales , psicólogos y antropólogos que depende de la Fiscalía General. Este equipo trabaja durante todo el proceso desde la admisión hasta el acuerdo y posterior seguimiento .
Los casos que con mayor frecuencia de derivan son : Hurto, estafa, usurpaciones, problemas de vecindad, violencia familiar, etc.-
Las dificultades que presenta este sistema son que se trata de un sistema procesal nuevo donde los operadores del sistema deben ir adaptándose, requiriendo para ello un tiempo y formación especializada.
MEDIACION PENAL EN EL DERECHO COMPARADO.
Recomendaciones del Consejo de la comunidad europea.
Las formas de impartir justicia ágilmente preocupa desde fines de la década de los años 1980 al Consejo Europeo.
Se indica que el principio de oportunidad en y para el ejercicio de la acción penal, sea reglamentado y se adopte toda vez que existan elementos de convicción determinantes de la culpabilidad. Se hace hincapié sobre “la gravedad de la infracción, las circunstancias y consecuencias del hecho, la personalidad del sospechable, cuales podrían ser los efectos de una eventual condena, la situación de la víctima a la que se garante en toda ocasión el daño causado.
La referida recomendación invita a la Estados europeos a la adopción de la ´ transacción ´ para el caso de asuntos penales de escasa monta y mínima gravedad.
El Consejo europeo recomienda la adopción de otras medidas procesales siempre basadas en la posibilidad, cualquiera que fuese el delito de que la víctima asuma el rol de parte querellante según su voluntad y por el otro lado la facultad que se concede al juzgador en ciertas condiciones para la suspensión del proceso y aún de la sentencia.

ESTADOS UNIDOS:
Existe de antiguo en este país una admisión plena y amplia de lo que se denomina justicia pactada, negociada o transada entre el Ministerio Fiscal y el abogado de la defensa, previa al juicio. No solo se refiere a la criminalidad pequeña sino aquélla de mayor volumen que causa daño y alarma social. Una vez que se toma conocimiento de la imputación, cualquiera sea el delito se puede pedir para el imputado el pleading a fin de que se pronuncie su culpabilidad. Si se confiesa autor del delito opera el plea o respuesta de la defensa.
Comprobada la voluntariedad de la declaración se fija una fecha para la sentencia y en esa ocasión se aplica una pena reducida en razón del acuerdo entre las partes, no hay necesidad de proceso o de veredicto, si nada de esto ocurriese el juicio continúa con los actos procesales normales y entrará en acción el jurado.
Este sistema esta inspirado en el principio de oportunidad adoptado por Alemania, aunque en este país solamente para causas de insignificancia.

BRASIL:
En setiembre de 1995 se dictó la ley 9099 que introduce el principio de oportunidad. El Ministerio Público puede disponer de la acción pública que le compete en las hipótesis previstas de modo taxativo por la ley. Se trata de una discrecionalidad regulada y controlada por el juez. El Ministerio Público per se no puede decidir la renuncia frente a un delito de acción pública ni determinar el archivo del expediente

COSTA RICA:
Es importante el proceso de mediación en Comunidades aborígenes , habiéndolo llevado a la práctica en un tema relacionado a la ocupación de tierras, permitiendo a los costarriquenses concluir existen formas simples de resolver conflictos por sobre la burocracia legal.

López Faura en su artículo de Mediación Penal con Menores Infractores publicado en La Ley ´Suplemento de Resolución de Conflictos´ del 18-09-99 en pág,14 dice que en Canadá, Inglaterra, España, Noruega y EE UU se vienen implementando hace años programas de mediación reparatoria entre víctimas e infractores con muy buen resultado en delitos leves, con adultos no reincidentes y menores. La Mediación Penal implica dar protagonismo a las partes para que un contexto distinto al del proceso puedan expresar cara a cara el alcance del daño sufrido, tanto material como moral y los sentimientos que acompañaron el acto. El autor del hecho cobra responsabilidad durante el proceso ya que aporta con su reconocimiento la asunción del actuar delictivo, la víctima verbaliza su situación en la mesa de mediación.

Antonio Tula en La Ley Suplemento de Resolución de Conflictos de fecha 09-de abril de 1999 pág. 6 y 7 en su artículo Cataluña y la Mediación en Materia Penal de Menores dice: Los catalanes optaron por la mediación a fin de conciliar, instrumentando hacia ella todo el proceso. Se trata en general de niños de 12 y los 16 años de edad y se han implementado diversos programas que van desde el pedido de disculpas hasta la conciliación en sí, la reparación económica, trabajo o actividad concreta para el perjudicado y de orden comunitario. Se destaca la importancia que se advierte en el potencial preventivo y resocializador que opera en los adolescentes y la alta posibilidad de concreción de esas mediaciones incluso cuando la víctima es una entidad jurídica.-

RESULTADOS DE LA RESOLUCION DE CONFLICTOS VICTIMA-VICTIMARIO MEDIANTE MEDIACION EN OTROS PAISES.-
En primer lugar se determinó que la justicia restitutiva es una alternativa genuina y de sentido común a la respuesta retributiva. La idea reconciliatoria parte de que debe darse un peso igual a los intereses y necesidades de la víctimas, de los victimarios y de la comunidad, y que deben reafirmarse y reconstruirse las relaciones.
Algunos relevamientos realizados en programas que aplican esta justicia restitutiva (Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá, Japón y España), ofrecen los siguientes datos:
-El 60 % o mas de la víctimas a quienes se ofrece participar eun una sesión de encuentro con el victimario, eligen hacerlo.-
-Los participantes experimentan que la mediación tiene el efecto de humanizar el y sistema de justicia en cuanto a la respuesta que ofrece en relación al crimen, tanto hacia las víctimas como hacia los infractores, especialmente juveniles.
-Más del 90 % de las mediaciones terminan con acuerdo escrito de restitución. En los programas juveniles de derivación policial, 57 % de los acuerdos se conforman por una explicación o disculpa; el 25 % involucra reparación material, generalmente indemnización y trabajo comunitario y raramente trabajo para la víctima.-
Mas del 90 % de los acuerdos de restitución se cumplen de conformidad a sus términos.- En los programas de British Columbia, Canadá, la tasa de cumplimiento de estos acuerdos ha llegado al 100 %.-
En encuestas posteriores a la mediación el 85 % de las víctimas y el 80 % de los victimarios dejó constancia de estar satisfecho con los resultados de las sesiones de Mediación y sentir que se había hecho justicia.-
La mayoría de las víctimas que tuvieron miedo a ser revictimizadas , antes de la mediación un 25 %, después de esta solo el 10 % permaneció con el temor de volver a ser víctima del mismo infractor.-
Las tasas de reincidencia son comunmente más bajas que en los casos criminales que han ido a prisión. Los infractores juveniles que participaron en el procedimiento de mediación cometieron subsiguientemente menor cantidad y hechos menos serios, en comparación con los ofensores similares que fueron tratados dentro del sistema de justicia juvenil tradicional. Así en Cataluña, España, solo el 9 % reincidió, o se que no reincidieron un 91 % de los jóvenes infractores que participan del programa.
Los infractores ven a la mediación tan exigente como otras opciones constitutivas de respuesta de los tribunales a la conducta delictiva y algunos la consideran más trabajosa que la de aparecer ante los tribunales, lo cual se adecua a la noción de responsabilidad por su conducta.-
El proceso de mediación tiene fuerte apoyo de jueces y oficiales del sistema de justicia criminal y esta cada vez más institucionalizado en materia juvenil.

CONCLUSIÓN¶
La reforma que se ha experimentado en nuestro sistema procesal provincial permite morigerar la aplicación del principio de legalidad , sin que esto implique vulnerarlo, dando lugar al principio de oportunidad.
Dentro del marco de este principio se presenta la mediación como una forma alternativa de resolución de disputas que permite a las partes recuperar el protagonismo en un conflicto que de hecho les pertenece y arribar a soluciones pacíficas con posibilidades concretas de cumplimiento y donde la víctima encuentra satisfechos sus intereses, más allá de la reparación económica.
Se ve en esta institución una forma eficaz de satisfacer las necesidades que plantea la sociedad, en cuanto a su demanda de una justicia más humanizadora y que repersonaliza los conflictos.
Deseamos que paulatinamente se vaya implementando , lo cual requerirá de parte de todos los operadores del sistema una apertura al cambio y una formación específica, tratando de consolidar el valor justicia a través del orden y la paz social.-

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:
-ADLER DANIEL EDUARDO : EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y EL INICIO DEL PROCESO PENAL A TRAVES DEL MINISTERIO PUBLICO. REVISTA LA LEY T. 1993 A. Sección. Doctrina.-
-BINDER ALBERTO.CRIMINAL DE LA FORMULACION A LA PRAXIS. Editorial AAD-HOC.-
-CODIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.-
-GUARIGLIA FABRICIO A. : FACULTADES DISCRECIONALES DEL MINISTERIO PUBLICO.-
- HIGHTON ELENA, Gladys S. Alvarez, Carlos G. Gregorio ´RESOLUCION ALTERNATIVA DE DISPUTAS Y SISTEMA PENAL´
-LEY DE MINISTERIO PUBLICO (12.061).-
- LOPEZ FAURA NORMA V. MEDIACION PENAL EN INFRACTORES : UNA UTOPIA EN ARGENTINA en Revista La Ley . Suplemento de Resolución Alternativa de Conflictos de fecha 18 de setiembre de 1999.
-MAIER JULIO , EL MINISTERIO PUBLICO FISCAL Y EL PROCESO PENAL.-
-MOORE CHRISTOPHER: EL PROCESO DE MEDIACION. Editorial GRANICA.-
- NEUMAN ELIAS: LA MEDIACION EN MATERIA PENAL.-
-NUÑEZ RICARDO, DERECHO PENAL ARGENTINO: Fundamentos Políticos del derecho penal Argentino.-
- TULA ANTONIO; CATALUÑA Y LA MEDIACION EN MATERIA PENAL DE MENORES. En Revista La Ley. Suplemento de Resolución Alternativa de Conflictos de fecha 9 de Abril de 1999.-

INDICE TEMATICO:
-INTRODUCCION.
-PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y LEGALIDAD.
-DESARROLLO DEL SISTEMA DE MEDIACION PENAL.-
-VENTAJAS Y LIMITACIONES DE LA MEDIACION PENAL.-
-MEDIACION PENAL EN EL SISTEMA ARGENTINO.-
-MEDIACION PENAL EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.-
-PROCEDIMIENTO DE MEDIACION PENAL EN ESTE DEPARTAMENTO JUDICIAL.-
-MEDIACION PENAL EN EL DERECHO COMPARADO.-
-RESULTADO DE LA RESOLUCION DE CONFLICTOS VICTIMA - VICTIMARIO MEDIANTE MEDIACION EN OTROS PAISES.-
-CONCLUSION.-